Penale

Arte e criminalità, verso la riforma del Codice penale

Il traffico illecito delle opere d’arte è considerato uno dei business più redditizi, dopo quello legato a droga e armi. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio protegge solo in parte il bene culturale stesso.

Il contagio come infortunio sul lavoro: responsabilità e strumenti di prevenzione

La pandemia ha intaccato in maniera decisiva le dinamiche sociali e lavorative ma non i principi alla base della responsabilità penale nell’ambito della sicurezza sul lavoro.

Cybercrime, tra rischi penali e responsabilità civili

Con lo scoppio della pandemia il Governo ha messo in atto delle misure di contenimento basate sul rigoroso distanziamento fisico, che hanno spostato la vita di tutti da una dimensione reale a una virtuale.

Quando la criminalità corre sul web

Con un +66% di accessi a siti pirata, l’Italia si è posizionata in vetta alla classifica dei Paesi con il più alto incremento nel traffico di contenuti illegali nel periodo compreso tra la fine di febbraio e la fine di marzo.

Al secondo posto India (+63%), seguita da Spagna (+50%) e Portogallo (+47%). A dichiararlo è stata Muso, società specializzata nel tracking della pirateria digitale in tutte le sue forme. La reclusione forzata, unita al blocco di eventi sportivi e della produzione cinematografica, hanno incrementato il tempo e l’interesse degli utenti verso prodotti già esistenti e visualizzabili online. Da qui la mole di download, molto spesso illegali. Ma la guerra alla pirateria ha origini ben più antiche rispetto alla pandemia e nel corso degli anni anche gli strumenti per combatterla si sono evoluti: la giurisprudenza ha rafforzato il sostegno cautelare e risarcitorio dei titolari di diritti, mentre la polizia postale e la Guardia di Finanza hanno incrementato il monitoraggio del web. Anche l’Europa ha giocato un ruolo fondamentale nella difesa del diritto d’autore: il 15 aprile 2019 il Consiglio dell’Ue ha approvato in via definitiva la Direttiva Copyright, nata dalla volontà e dall’esigenza di un’armonizzazione legislativa in materia di mercato unico digitale. Il provvedimento, che diventerà legge in tutti gli Stati membri entro il 7 giugno 2021, ha diviso le opinioni di chi, da un lato, lo considera una limitazione alla libertà di informazione sul web e chi, al contrario, ne apprezza il tentativo di equilibrare i rapporti tra grandi piattaforme e titolari dei diritti. Con gli esperti di proprietà intellettuale, Le Fonti Legal ha fatto il punto sulle principali novità della Direttiva europea e su come difendersi dalla pirateria online.

Pirateria nel lockdown, un fenomeno “prevedibile”
L’aumento del traffico internet durante il lockdown è stato un fattore che ha contribuito all’impennata di crimini legati alla pirateria online in Italia. «Va ricordato» affermano Massimo Tavella e Gianmaria Palminteri di Tavella – Studio di Avvocati «che i reati informatici aumentano esponenzialmente di anno in anno. Per quanto riguarda le aziende, il furto di dati aziendali mediante sofisticate tecniche di hackeraggio è diventato, negli ultimi anni, un fenomeno di dimensioni epocali. Dall’annuale report di Trend Micro sullo stato della sicurezza informatica in Italia emerge che il nostro paese è il secondo in Europa per attacchi ransomware e il settimo nel mondo in generale per diffusione dei malware. I ransomware, che possono paralizzare tutte le attività di un’azienda, hanno di recente colpito colossi come Geox e Luxottica in Italia; le pmi sono ancora più vulnerabili.
Anche gli individui sono sempre più esposti ai reati informatici: dalle truffe online, al pishing, al furto d’identità digitale. Il dossier distribuito dal Viminale il 15 agosto mostra come durante il periodo di lockdown siano state registrate ben 47.431 truffe informatiche e 61.204 delitti informatici». Questo trend, secondo i due professionisti, è destinato a salire, visto il ruolo che il mondo digitale si è ormai conquistato nella vita di tutti, dai più piccoli ai più anziani; «si deve menzionare anche lo streaming illegale di contenuti vari: allo stesso tempo è stato anche registrato un aumento di abbonati ai servizi di streaming on-demand ed alcuni operatori del settore cinematografico hanno scelto di abbandonare le sale del cinema e rilasciare i nuovi film direttamente online».
A detta di Stefano Previti, dello Studio Previti, l’aumento della pirateria era un fenomeno prevedibile, «dato che il lockdown ha comportato una notevole crescita dell’utilizzo della rete, con le persone chiuse in casa a gestire il proprio lavoro e la propria vita online». «Il mercato dell’audiovisivo», prosegue Previti «è stato sconvolto dal confinamento e dall’impossibilità di dare attuazione a piani di business predisposti da tempo: si pensi agli eventi sportivi nazionali ed internazionali cancellati in massa o alle prime visioni di film al cinema rinviate sine die, o anche all’impossibilità di produrre programmi televisivi con pubblico o girare scene di serie tv o film in ambienti esterni. Praticamente il settore è stato paralizzato e, al contempo, l’attenzione del pubblico si è concentrata sui prodotti preesistenti, da fruire prevalentemente online, televisione tradizionale a parte.
Il dopo chiusura purtroppo è ancora in corso e la riapertura è stata parziale e soprattutto condizionata da un permanente clima di aleatorietà. Gli eventi sportivi sono ripartiti, ma senza cornice di pubblico, i cinema sono aperti ma non del tutto e non ovunque: ad esempio la chiusura di New York tiene bloccata l’uscita di grandi produzioni internazionali. Insomma siamo usciti dal lockdown ma non siamo tornati affatto alla normalità e permane un timore generalizzato che rappresenta un gigantesco problema per la programmazione delle aziende».
Anche Matteo Orsingher di Orsingher Ortu Avvocati Associati associa alla reclusione forzata determinata dal lockdown, l’incremento dell’accesso da parte degli utenti alle piattaforma pirata, cosiddette “IPTV pirata”, e a siti internet che offrono al pubblico contenuti, spesso audiovisivi, in assenza di autorizzazione del titolare dei diritti, aggiungendo che «le “IPTV pirata” rappresentano un crescente fenomeno di pirateria, il cui fine è di agganciarsi abusivamente al segnale IPTV delle emittenti private per diffonderne l’intero palinsesto dietro il pagamento di un abbonamento mensile o annuale ad un costo irrisorio».

Diritto d’autore: gli strumenti per tutelarlo
La giurisprudenza italiana si è evoluta molto nel tempo dando sostegno concreto alle istanze dei titolari dei diritti autorali lesi, sia cautelari sia risarcitorie; «Nel settore civile», spiega Previti «si è affermata fino in Cassazione una interpretazione delle norme sugli internet service provider che li responsabilizza per gli illeciti nei quali sono coinvolti, pur con le dovute differenze in base ai ruoli in concreto assunti dai provider stessi. Inoltre le sezioni specializzate, soprattutto di Roma e Milano, non hanno esitato ad accordare provvedimenti di tutela urgente particolarmente efficaci, quali ad esempio il blocco dinamico degli indirizzi IP attraverso i quali vengono illecitamente diffusi contenuti protetti».
Anche Tavella e Palminteri ricordano la presenza di una sezione specializzata (il IV Dipartimento) della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, oltre all’attività della polizia postale e della Guardia di Finanza. Per quanto riguarda la prima, «questa si occupa precisamente di truffe informatiche a danno di singoli individui e di reati informatici che prevedono un’attività di manipolazione dei sistemi informatici, tra cui accessi abusivi, forme di hackeraggio dimostrative oppure attacchi a danni di sistemi informativi di attori economici quali banche ed Enti pubblici»; nel sito web della polizia postale «è offerta la possibilità per i cittadini di compiere segnalazioni e denunce ed è anche presente una sezione informativa che fornisce linee guida per i cittadini su come riconoscere attività criminali legati alla pirateria online e sulle best practice per una navigazione sicura»; la Guardia di Finanza è particolarmente attiva nell’ambito dei reati informatici, «come dimostra la recentissima operazione posta in essere dalla Guardia di Finanza di Gorizia che ha portato al sequestro preventivo di 58 siti web illegali e 18 canali Telegram che, attraverso 80 milioni di accessi annuali, è stato calcolato rappresentino circa il 90% della pirateria audiovisiva ed editoriale in Italia». Per quanto riguarda i reati informatici che colpiscono le aziende, invece, secondo Tavella e Palminteri c’è bisogno di una maggiore consapevolezza sull’importanza della data governance interna e dell’adeguamento della struttura privacy al Gdpr, «nonché una maggior attenzione per la sicurezza informatica, anche attraverso l’adeguamento dei modelli 231».
Restando sui profili prettamente civilistici, anche Orsingher considera l’intervento e l’attività ispettiva su segnalazione della Guardia di Finanza «lo strumento più efficace per combattere IPTV pirata». «Tale ispezione», spiega il professionista «viene fatta presso le centrali abusive che trasmettono i contenuti in violazione dei diritti Ip; mediante tali ispezioni possono, infatti, essere bloccate le piattaforme web utilizzate per l’accesso illecito ai canali delle emittenti, i server utilizzati per alimentare i siti internet che diffondono i contenuti abusivi, ed essere sequestrati i materiali utilizzati nell’architettura del sistema delle IPTV pirata.
Recentemente il fenomeno delle IPTV pirata è stato portato all’attenzione anche dei Tribunali civili, ai quali si sono rivolte le principali emittenti private al fine di chiedere provvedimenti di inibitoria della diffusione dei contenuti illeciti, come avvenuto, ad esempio, nell’ambito del procedimento cautelare promosso di fronte al Tribunale di Milano dalla Lega Calcio di serie A per ottenere il blocco del sito ospitante l’IPTV pirata “No Freeze Iptv” attraverso il quale era possibile accedere abusivamente all’intero “pacchetto calcio” dell’emittente». Con riferimento invece ai siti internet che offrono al pubblico contenuti in violazione del copyright, secondo Orsingher i possibili rimedi ai quali può fare ricorso il titolare dei diritti si sostanziano nel presentare un’istanza all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) o nell’istaurare un giudizio (d’urgenza) in sede civile, nel corso dei quali chiedere all’Autorità la tempestiva rimozione dei contenuti in violazione del diritto d’autore: «Come dimostrato anche del recente trend seguito dai Tribunali sul tema, per essere efficaci le misure emesse dalle Autorità dovrebbero tuttavia consentire il blocco non solo di uno specifico nome a dominio, ma anche dei futuri eventuali “siti alias”, ossia dei siti che modificano, di volta in volta, la declinazione del loro nome a dominio per continuare a pubblicare i medesimi contenuti oggetto di una precedente decisione di rimozione da parte dell’Autorità (Trib. Milano, ordinanza n. 2718 del 24 dicembre 2019,).
Prevedere non solo il “take down” ma anche lo “stay down” dei contenuti in violazione del copyright che può essere attuato, ad esempio, ordinando agli hosting provider di utilizzare strumenti tecnici adeguati per impedire, autonomamente ed a propria cura e spese, che lo stesso contenuto venga ripubblicato nel sito gestito dall’hosting (Trib. Torino, sentenza n. 1928 del 7 aprile 2017), oppure consentire il blocco dell’indirizzo Ip del sito internet, e non solo del singolo nome a dominio, essendo tale ultima misura poco efficace alla luce della crescente diffusione di nomi a dominio “dinamici”, ossia di nomi a dominio che si aggiornano o modificano in modo automatico».
«In ogni caso», conclude Orsingher, «con riferimento sia alle “IP TV pirata” sia ai siti internet che diffondono contenuti in violazione del diritto d’autore, il rischio principale resta che i provvedimenti dell’AGCOM e del Tribunale non vengano concessi in tempi utili al fine di arginare i danni derivanti dalla violazione del copyright on-line, soprattutto tenuto conto che, nel caso di eventi live e di opere in prima visione, film, serie TV, talent show, gli effetti negativi della violazione del copyright si realizzano con l’istantaneo, o con il primo, sfruttamento illegittimo dell’opera, mentre i provvedimenti delle Autorità vengono tipicamente emessi dopo diversi giorni da tale primo sfruttamento».

Direttiva Copyright, cosa cambierà?
A giocare un ruolo fondamentale nella tutela del diritto d’autore a livello comunitario è la Direttiva Copyright, il cui iter, secondo gli intervistati, è stato tutt’altro che lineare e l’attuazione richiederà al legislatore italiano una serie di importanti scelte di politica legislativa.
Il testo, adottato dall’Europarlamento il 26 marzo 2019 e approvato in via definitiva dal Consiglio Ue il 17 aprile, che include salvaguardie alla libertà di espressione, consentirà a creatori ed editori di notizie di negoziare con i giganti del web. Entro il 7 giugno 2021 tutti gli Stati membri dovranno adottarne le disposizioni.
«Lo scorso 12 dicembre», spiega Stefano Longhini, direttore gestione enti collettivi, diritto d’autore, contenzioso, affari legali di Mediaset, «il Consiglio dei Ministri ha approvato il Disegno di Legge che delega il Governo ad emanare un Decreto Legislativo di recepimento delle Direttive Europee e degli altri atti dell’Unione Europea necessari all’adeguamento dell’ordinamento interno al diritto comunitario (la cosiddetta Legge di delegazione Europea per l’anno 2019), tra cui la Direttiva Copyright, ed il 14 febbraio 2020 il Governo ha sottoposto il testo al Senato. Ottenuto il voto favorevole della Commissione Politiche Ue, il testo è, proprio in questi giorni, all’esame dell’Assemblea che dovrà approvarlo prima del successivo passaggio alla Camera».
«Durante la primavera di quest’anno», aggiungono Tavella e Palminteri «sono state condotte in Senato delle audizioni con alcune associazioni di categoria e rappresentanti dell’Industria delle telecomunicazioni e del web, interessati ad avanzare le proprie istanze al legislatore nazionale», con la raccomandazione al Governo che l’implementazione tenga costantemente in considerazione gli interessi dei vari stakeholders.
«In questo scenario», afferma Orsingher «i principali elementi di novità introdotti dalla Direttiva Copyright, nonché i temi che sono stati oggetto di maggior dibattito nell’ambito delle discussioni finalizzate all’adozione della testo finale della Direttiva, sono principalmente legati al rafforzamento degli obblighi e della responsabilità dei prestatori di servizi di condivisione di contenuti online (Internet service provider, in sigla Isp) per i contenuti caricati sulla loro piattaforma dagli utenti (art. 17 Direttiva Copyright), e al riconoscimento di un diritto degli editori di giornali alla remunerazione per l’utilizzo online delle loro “pubblicazioni di carattere giornalistico” da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione (art. 15 Direttiva Copyright)». Soffermandosi, in particolare, sulla responsabilità degli Isp, Orsingher precisa che «il legislatore europeo ha introdotto il principio secondo cui le piattaforme online che forniscono servizi di condivisione di contenuti effettuano un “atto di comunicazione al pubblico” o un atto di “messa a disposizione del pubblico” (ai sensi della Direttiva 2001/29) nel momento in cui rendono accessibili al pubblico opere o altri materiali protetti dal diritto d’autore caricati dai loro utenti. Per effettuare tali atti di comunicazione al pubblico gli Isp dovranno, quindi, ottenere un’autorizzazione dai titolari dei diritti, ad esempio mediante la conclusione di un contratto di licenza. In mancanza di tale autorizzazione, gli Isp saranno ritenuti direttamente responsabili della eventuale violazione dei diritti degli autori, a meno che non dimostrino di “aver compiuto i massimi sforzi per ottenere un’autorizzazione” e (congiuntamente) di “aver agito tempestivamente” per rimuovere i contenuti in violazione del copyright segnalati e per impedire il successivo ricaricamento dei contenuti già rimossi (art. 17 Direttiva Copyright)».
Secondo Tavella e Palminteri «una delle principali novità è l’eccezione per il text and data mining, pensata per stimolare gli investimenti nella data economy, che sottolinea la liceità dell’estrazione di dati anche da opere protette dal diritto d’autore. Altre importanti novità consistono nell’istituzione di un diritto esclusivo in capo agli editori sulle pubblicazioni giornalistiche, e nell’obbligo per le grandi piattaforme di video-sharing di negoziare con gli aventi diritto la pubblicazione di contenuti protetti da copyright. In aggiunta è prevista una nuova eccezione che consente agli istituti di istruzione di utilizzare digitalmente parti di opere e di materiali protetti per attività didattiche, è stata ampliata la possibilità di realizzare copie di opere protette a fini di conservazione del patrimonio culturale, ed è stato previsto un rafforzamento dei diritti degli autori».
Per quanto riguarda gli obiettivi della Direttiva, Previti sostiene che «tra i principali ci sarà quello di migliorare le procedure di concessione delle licenze e di garantire un più ampio accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore». «In estrema sintesi», continua Previti «la Direttiva semplifica l’uso di materiale protetto per scopi legati all’accesso alla conoscenza introducendo eccezioni obbligatorie al diritto d’autore e facilita la concessione delle licenze per garantire un più ampio accesso ai detti contenuti. Tra le maggiori novità, frutto del compromesso cercato dalle Istituzioni Europee nel dare voce ai contrapposti e molto rilevanti interessi in gioco, è l’avere chiarito che i gestori di piattaforme di condivisione di contenuti caricati dagli utenti devono compiere i “massimi sforzi” per ottenere l’autorizzazione dai titolari dei diritti alla pubblicazione delle loro opere, pena la responsabilità per la violazione dei diritti esclusivi ad essi attribuiti. Un’altra importante novità è rappresentata dall’attribuzione di nuovi diritti concessi agli editori di giornali, per l’utilizzo digitale delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico, in relazione agli utilizzi fatti dai fornitori di servizi online».
«Nonostante il reale impatto della Direttiva Copyright potrà essere valutato solo una volta che i legislatori di ciascun Paese avranno recepito la normativa europea», spiega Orsingher «è possibile sin da ora ritenere che gli Isp saranno tenuti a dotarsi di sofisticati sistemi tecnologici di controllo e filtraggio dei contenuti, quali, ad esempio, il sistema di “Content ID” adottato da YouTube o di “fingerprint”, al fine di rimuovere “tempestivamente” i materiali violazione del copyright e di impedirne l’ulteriore caricamento sul proprio sito web. L’adozione di software basati su algoritmi di questo tipo unitamente alla necessità di ottenere le licenze dagli autori per effettuare la comunicazione al pubblico dei contenuti protetti, licenze che, prima dell’adozione della Direttiva Copyright, le piattaforme di “User Generated Content” non erano tenute a richiedere in quanto la comunicazione al pubblico delle opere si riteneva effettuata solo dall’utente, determinerà un notevole incremento dei costi sostenuti dagli Isp, che non tutte le piattaforme, soprattutto se di piccole dimensioni o di recente costituzione, potrebbero essere in grado di sostenere». «Per tale ragione», prosegue Orsingher «la Direttiva Copyright ha previsto un regime di responsabilità meno severo di quello appena descritto per le piattaforme ancora in fase di “start-up” (definite come le piattaforme esistenti da meno di tre anni, il cui fatturato sia inferiore a 10 milioni di euro e i cui visitatori siano meno di 5 milioni al mese).
Tale previsione, da un lato, conferma come i principali destinatari delle previsioni della Direttiva Copyright saranno inevitabilmente i “big players” del marcato digitale e, dall’altro, sembra capace di limitare, o comunque di disincentivare, l’accesso al mercato da parte di imprese di minori dimensioni che, superata la fase di start-up, saranno tenute a rispettare i rigorosi obblighi che la Direttiva Copyright impone agli Isp».

Luci e ombre del provvedimento europeo
Preso atto di tutti i vantaggi che un’armonizzazione normativa in tema di diritto d’autore può comportare a livello europeo, la Direttiva ha, fin da subito, diviso le opinioni di politici e esperti.
«Essa presenta i limiti di tutte le riforme disorganiche, che non affrontano la materia in maniera strutturata», sostengono Tavella e Palminteri; «da questo punto di vista la Direttiva Infosoc presentava il limite di essersi accontentata di raggiungere un livello di armonizzazione estremamente ridotto: le eccezioni al diritto di esclusiva erano per lo più facoltative e il loro recepimento negli ordinamenti interni è stato di conseguenza estremamente frammentato tra i vari stati membri, generando incertezza e interpretazioni discordanti.
La nuova Direttiva corregge parzialmente questo difetto di armonizzazione, prevedendo nuove eccezioni ai diritti esclusivi dei titolari del diritto d’autore a carattere obbligatorio. Si tratta però di eccezioni dalla portata limitata, deludendo coloro che auspicavano un più deciso cambio di paradigma verso il cosiddetto copyright 2.0, connotato da un maggior favor per open access e pubblico dominio».
Secondo l’opinione di Previti in un momento come quello attuale che vede il testo in corso di recepimento, era inevitabile uno scenario di consensi eterogenei, perché a suo giudizio «gli obiettivi che il legislatore europeo si era prefissato con la Direttiva copyright erano molto ambiziosi e gli strumenti messi in campo sono stati molteplici». «La tecnica adottata dal legislatore comunitario per il raggiungimento degli obiettivi prefissati», precisa l’avvocato «è stata quella di aggiornare, e non di sostituire, le precedenti direttive che trattano la materia del diritto d’autore. Personalmente condivido la scelta di intervenire sull’aggiornamento della Direttiva 2001/29, essendo più che opportuno un adeguamento del quadro giuridico relativo al diritto d’autore alle esigenze derivanti dagli sviluppi tecnologici e alle nuove forme di utilizzazione delle opere in ambito digitale. L’intervento legislativo, insomma, era quanto mai necessario e non più procrastinabile: su tutte, non poteva più essere rimandata la questione afferente al cosiddetto value gap; problema molto sentito dalla filiera creativa, costretta ad operare in un mercato, qual è quello della fruizione di contenuti on line, che è sempre più gravato da squilibri informativi e abusi di posizione dominante da parte dei cosiddetti over the top. Era dunque indispensabile predisporre gli strumenti per porre rimedio alle disfunzioni create dal modello di business di certi operatori della rete e chiarire, anche sul piano normativo (come peraltro già fatto da tempo dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria), che detti operatori non sempre possono beneficiare del regime di limitazione della responsabilità previsto dall’art. 14 della Direttiva e-commerce».
«L’esigenza di un’armonizzazione legislativa a livello europeo in materia di mercato unico digitale è stata percepita dalla Commissione Europea», dice Longhini, «conscia del fatto che il progresso tecnologico aveva modificato le modalità di sfruttamento di opere protette, generando nuovi scenari di business nell’ambito dei quali internet costituiva lo strumento privilegiato per l’accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore». «La sempre maggiore importanza acquisita dalle piattaforme di video on demand», continua Longhini «che ospitano e rendono fruibili, a terzi, opere e contenuti di vario genere protetti dal diritto d’autore, unita all’atteggiamento ostile al raggiungimento di accordi volti a regolamentare in maniera equa i diritti e gli interessi in gioco, ha reso necessaria una nuova regolamentazione a livello comunitario. In un mercato caratterizzato da un forte squilibrio economico, era diventato necessario tentare di garantire ai titolari dei diritti una serie di condizioni che gli consentissero di posizionarsi su di un piano di tutela negoziale verso chi rendeva fruibili i contenuti di loro titolarità e, dunque, di percepire una quota equa del valore generato dallo sfruttamento delle proprie opere».
Longhini considera la Direttiva Copyright un importante passo in avanti nel processo di consolidamento di un mercato concorrenziale «proponendosi di equilibrare i rapporti tra le grandi piattaforme e i titolari del diritto attraverso un sistema normativo che disciplini in maniera puntuale lo sfruttamento dei materiali coperti dal diritto d’autore».
Secondo l’opinione di Orsingher la necessità di regolamentare e trovare il contemperamento a interessi fortemente contrapposti «ha condotto il legislatore europeo sia ad assumere posizioni non definite e per certi versi “cerchiobottiste”, sia a lasciare importanti questioni irrisolte».

“Prevenire è meglio che curare”: la strategia di Mediaset
Tra le imprese da sempre impegnate nel combattere le violazioni dei diritto d’autore c’è Mediaset. Nel gruppo, come spiega Longhini, l’attività a tutela del diritto di autore è composta da una sinergia di tecnologia e diritto: «Con la tecnologia si monitora il web per trovare le violazioni e cristallizzarle in prove, dopo di che inizia la parte giuridica che si esplica in diffide, ricorsi all’Autorità Garante, giudizi civili di urgenza e di merito e come ultima ratio, giudizi penali.
Si tratta di una attività complessa che comporta l’impiego di risorse umane ed economiche, ma i cui risultati, ormai all’evidenza, le rendono certamente necessaria». Come afferma Longhini, i danni che derivano dalla pirateria sono immensi e riguardano tutta la filiera della creazione in ogni sua espressione: «i risultati di un’attività antipirateria ben svolta si sono rivelati molto efficaci sia in tema di inibizione sia per ottenere un doveroso risarcimento dei gravissimi danni subiti. Certo è una battaglia continua perché come ci attrezziamo noi, anche i pirati si ingegnano per affinare le loro tecniche, ma i risultati ottenuti sono incoraggianti». Per quanto riguarda la gestione dell’incremento della pirateria durante la pandemia, a detta di Longhini «l’emergenza sanitaria ha, da un lato, portato ad una maggiore fruizione della offerta legale, ma anche ad un incremento delle ricerca di quella pirata. Abbiamo quindi rafforzato il monitoraggio ed intensificato le azioni conseguenti. A seguito di un esperimento per la protezione del film Tolo Tolo, che ha dato risultati davvero importanti e mai raggiunti primi, abbiamo anticipato il monitoraggio rispetto all’uscita delle opere realizzando che l’emissione pirata delle stesse veniva preannunciata: fattispecie incredibile a pensarci, perché veniva effettivamente preannunciata la commissione di un reato (il che denota su come si debba ancora molto lavorare sulla percezione della pirateria). Abbiamo quindi chiesto e ottenuto dei provvedimenti inibitori in sede civilistica volti a inibire, con l’intervento dei fornitori di connettività, l’emissione pirata: insomma, un risalente ma innovativo “prevenire è meglio che curare”».

I reati fiscali entrano nella 231

Il 17 dicembre 2019 il Senato ha definitivamente approvato la legge n.157 del 2019 di conversione del decreto legge n.124 del 2019 recante disposizioni urgenti in materia fiscale.

Tra le modifiche più rilevanti del decreto, ribattezzato dal Governo “manette agli evasori”, ci sono l’inasprimento delle pene per gran parte dei reati tributari, l’abbassamento di alcune soglie di punibilità e l’introduzione della confisca “per sproporzione”. Ma la vera novità riguarda la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti con l’inserimento dei reati tributari nel D.Lgs 231/2001. Mossa dalla volontà di ridurre l’evasione fiscale, la riforma avrà degli impatti dirompenti sia sulla gestione delle imprese che sull’attività dei consulenti: le prime saranno soggette a controlli serrati sugli aspetti finanziari e procedurali e saranno obbligate a rivedere i modelli organizzativi interni con un approccio preventivo; i secondi saranno chiamati ad affiancare i clienti e fornire una consulenza multidisciplinare per presidiare e prevenire i rischi penal-tributari. Nei confronti della nuova architettura normativa non mancano le critiche: la maggiore riguarda i limiti del ne bis in idem, a causa della possibile duplicazione o triplicazione sanzionatoria in capo all’ente cui sono riferite le violazioni penali.
Per fare il punto sul nuovo quadro normativo e sulle possibili conseguenze su imprese e studi legali, Le Fonti Legal ha intervistato Patrizio Braccioni, partner di LED Taxand e Antonino Taranto, managing partner della sede di Milano di TmdpLex.

Riforma dei reati tributari, le novità
La recente riforma è improntata ad un inasprimento della politica sanzionatoria in materia penal-tributaria, in netta controtendenza rispetto alla precedente riforma del 2015: «In prima battuta», spiega Taranto «la riforma è imperniata su un significativo irrigidimento sanzionatorio che poggia sia sull’innalzamento delle cornici edittali che sull’abbassamento delle soglie di non punibilità. Tra le novità più rilevanti, la riforma ha innalzato le sanzioni per l’art. 2 (“dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti”), per il quale la pena viene elevata dalla reclusione da un anno e sei mesi a sei anni a quella della reclusione da 4 a 8 anni, per l’art. 3 (dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici), i cui limiti di pena sono stati portati da tre ad otto anni, per l’art. 4 (dichiarazione infedele) con la previsione della reclusione da due anni a quattro anni e sei mesi (le sanzioni previgenti andavano da uno a tre anni), per il reato di omessa dichiarazione (art. 5), il cui minimo edittale viene raddoppiato, portandolo a 2 anni, e il cui massimo edittale viene elevato a 5 anni, per il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10), ove si passa ad una cornice che va da un minimo di 3 anni a un massimo di 7 anni di reclusione e per il reato di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8), ove la pena viene elevata da 4 a 8 anni. Nessuna modifica invece è stata apportata alle fattispecie di omesso versamento di cui agli artt. 10 bis e 10 ter, le cui soglie quantitative, che pure erano state abbassate in sede di approvazione del decreto legge, con la legge di conversione sono state riportate ai livelli introdotti dalla riforma del 2015 (150mila euro per l’omesso versamento di ritenute certificate ed 250.000 euro per l’omesso versamento dell’Iva). Significativa poi è l’introduzione di un nuovo art. 12-ter, che prevede l’applicabilità della cosiddetta confisca allargata ex art. 240-bis c.p. in caso di condanna o patteggiamento per una serie di delitti indicati dalla norma stessa (artt. 2, 3, 8, 11), allorché l’evasione fiscale superi una certa entità valoriale (100.000 euro o 200.000 euro, a seconda dei casi). L’innovazione, ritenuta da Taranto «di maggior rilievo», è stato l’ingresso di alcuni reati tributari nel catalogo dei reati-presupposto della responsabilità dell’ente ex D.Lgs. 231/2001, mediante l’introduzione del nuovo art. 25-quinquiesdecies. «Questo prevede la responsabilità delle persone giuridiche in relazione alla commissione dei reati tributari di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, occultamento o distruzione di documenti contabili e di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte».

Gli effetti della “nuova” responsabilità sulla governance delle imprese
L’estensione dei modelli organizzativi 231 ai reati tributari comporta notevoli conseguenze in capo agli enti.
A detta di Braccioni le conseguenze sulla governance delle imprese saranno molto rilevanti, non tanto sul piano economico (costi) quanto su quello “culturale”: «D’ora in avanti il concetto principale sarà la “prevenzione” del rischio fiscale e non la “gestione” del rischio, cioè occorrerà spostare di molto l’attenzione verso l’origine di questo rischio al fine di prevenirlo e non più sulla gestione dello stesso una volta che si sia concretizzato. Questo richiede sicuramente qualche aggiornamento organizzativo, di processo e di presidio, ma soprattutto un diverso approccio culturale: una corporate tax governance adeguata». Entrando nello specifico delle sanzioni, come spiega Taranto, «l’entrata in vigore dell’art. 25 quinquiesdecies comporta in capo all’ente la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote, per il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti previsto dall’art. 2, comma 1; la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote per il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti previsto dall’art. 2, comma 2-bis; la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote per il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici previsto dall’art. 3; la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote per il delitto di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti previsto dall’art. 8, comma 1; la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote per il delitto di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti previsto dall’art. 8, comma 2-bis; la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote per il delitto di occultamento o distruzione di documenti contabili previsto dall’art. 10; la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote per il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte previsto dall’art. 11. Tali sanzioni sono poi aumentate di un terzo, nell’ipotesi in cui l’ente abbia conseguito un profitto di rilevante entità, e trovano applicazioni le sanzioni interdittive previste dall’art. 9 del D.Lgs. 231/2001 (divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio, esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi, divieto di pubblicizzare beni o servizi)». Di conseguenza l’opinione di Taranto è che la riforma rende indispensabile una modifica dei modelli organizzativi attualmente vigenti, «così da prevenire il rischio derivante dalla commissione dei reati presupposto appena menzionati. Se da un lato, è infatti verosimile ritenere che i modelli particolarmente analitici possano già comunque prevedere apposite procedure finalizzate a contenere anche la commissione di tali reati, d’altro canto non si può tacere che la recente riforma renderà necessario anche per questi modelli un adattamento dei protocolli aziendali attualmente in essere. In questo senso, un ruolo di impulso potrebbe arrivare anche dalle indicazioni degli Organismi di vigilanza attualmente in carica, i quali potrebbero indicare l’adozione (anche temporanea) di procedure di prevenzione, in attesa di definire i necessari aggiornamenti imposti dalla Riforma». Per quanto riguarda il ruolo e i poteri della Guardia di finanza e dell’Agenzia delle entrate, sebbene a detta di Braccioni non vi sono nuove disposizioni specifiche in questo ambito, «l’interazione più stretta fra procedimento penale e procedimento amministrativo-tributario che consegue alla riforma in oggetto accresce sicuramente, almeno sul piano operativo e di fatto, sia il ruolo sia i poteri di entrambi gli organismi».

I limiti della riforma
Sebbene la riforma nasca sotto l’auspicio di una considerevole riduzione dell’evasione, presenta degli aspetti controversi che Braccioni definisce «possibili criticità di sistema». «Mi riferisco», spiega Braccioni «al principio del ne bis in idem, principio di natura costituzionale sia a livello nazionale, sia a livello comunitario sia a livello della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo (che non sempre coincide con quello comunitario), che rischia di essere violato. Va bene sanzionare con severità le imprese che frodano il fisco, ma, a seguito di questa riforma, il risparmio fiscale illecito può venire sanzionato (e sequestrato) una volta per via penale, una seconda volta per via amministrativa, una terza volta secondo il sistema sanzionatorio del decreto 231. Il principio del ne bis in idem, al contrario, prevede che per una violazione della legge si subiscano sanzioni una volta sola. Esemplare in Italia è il caso delle sanzioni per il reato di market abuse, che dovrebbe far riflettere il legislatore tributario».
«La riforma», aggiunge Taranto «nasce con il chiaro scopo di contrastare l’evasione fiscale, conferendo nelle intenzioni del legislatore, maggiori poteri all’Autorità procedente. È in questo senso che vanno lette le novità appena evidenziate. Pensiamo all’innalzamento delle soglie edittali: tale innalzamento dilata i tempi di prescrizione, complica i meccanismi per addivenire al patteggiamento e, infine, potrebbe in astratto consentire (per i delitti puniti nel massimo con una pena superiore a 5 anni) la possibilità di procedere con le intercettazioni. Sempre nella stessa direzione, gli inasprimenti sanzionatori ampliano la possibilità di applicare misure precautelari e cautelari: in particolare, l’innalzamento della pena a cinque anni per la fattispecie di omessa dichiarazione ex art. 5 può astrattamente consentire l’applicazione della misura custodia cautelare anche per tale fattispecie), mentre l’inasprimento della cornice edittale per il reato di dichiarazione infedele ex art. 4 può astrattamente consentire la possibilità di applicare l’arresto (facoltativo) in flagranza e l’applicazione della misura degli arresti domiciliari». Due saranno gli aspetti che secondo Taranto accenderanno il dibattito: «In prima battuta, è verosimile aspettarsi che la previsione in capo all’ente di sanzioni amministrative ai sensi del D.Lgs. 231/2001 farà riemergere il dibattito intorno ai limiti del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, anche alla luce delle conseguenze sanzionatorie di carattere prettamente tributario in capo all’ente nell’ipotesi di violazioni tributarie. Sotto altro profilo, assumerà valore imprescindibile la tematica dell’estinzione del debito tributario. Come noto, ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. 231/2001, la possibilità per l’ente di accedere al patteggiamento è inscindibilmente connessa alla possibilità per l’imputato di accedere al patteggiamento. Circostanza questa, si legge nell’art. 13 bis del D.Lgs. 74/2000, strettamente legata al pagamento del debito tributario da parte dell’imputato persona fisica. Ma non è tutto. Scorrendo il D.Lgs. 231/2001, si legge anche che l’art. 17 del D.Lgs. 231/2001 esclude la possibilità di applicare all’ente le sanzioni accessorie nell’ipotesi di riparazione delle conseguenze del danno prodotto, ossia in caso di estinzione del debito tributario».

Come cambia l’approccio del consulente
«L’inasprimento della lotta all’evasione fiscale», afferma Taranto «comporterà necessariamente un ripensamento dell’approccio del consulente (sia esso legale che commerciale) nella corporate governance nell’ottica di un approccio integrato volto a presidiare preventivamente il rischio penal-tributario per l’impresa.
In concreto, la natura di tale rischio si annida ontologicamente nei cicli contabili ed amministrativi dell’impresa, ove in astratto potrebbero annidarsi eventuali “distrazioni” contabili e/o fatturazioni false. Di conseguenza, il ruolo del consulente legale sarà quello di amalgamarsi con il ruolo dell’advisor contabile per definire preventivamente un sistema amministrativo, finanziario e contabile che sia in grado di garantire all’impresa piena trasparenza nei protocolli e nelle procedure che coinvolgono i centri di acquisto e di vendita dell’impresa.
In questo senso, la funzione legale, contabile e di compliance dovranno quindi necessariamente collaborare tra loro al fine di saldare ed adeguare le procedure interne così da rilevare, misurare e monitorare preventivamente il rischio fiscale.
Peraltro, TmdpLex, nel corso di questi ultimi anni, ha impostato la propria organizzazione nell’ottica di un approccio multidisciplinare ed integrato tra professionisti appartenenti a diverse aree di competenza, ma di interferenza reciproca. E’ proprio in questa direzione che lo studio ha creato – accanto al Dipartimento dedicato al diritto penale dell’economia, i dipartimenti interni di diritto civile e tributario fiscale, così da dotarsi di un team di lavoro specializzati per materie e in grado di fornire una consulenza a 360 gradi anche e soprattutto in fase preventiva, specie nella materia penal-tributaria».
Anche a detta di Braccioni gli impatti della riforma sull’attività dei consulenti saranno importanti: «LED Taxand è stato il primo in ordine di tempo a commentare pubblicamente la nuova normativa sul piano dei riflessi tributari ed aziendali ed ha seguito passo passo i suoi sviluppi con una focalizzazione forte sui temi del presidio del rischio fiscale e della prevenzione dei reati tributari».

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