penale

La minore burocrazia disincentiverà i rimedi in caso di errore

La combinazione tra congelamento della prescrizione e improcedibilità dell’azione penale sta tramutando la prescrizione da causa di estinzione del reato a causa di estinzione dell’azione penale.

Sicurezza informatica, tutela e strumenti a disposizione delle imprese

Le Fonti Legal, in collaborazione con lo Studio Isolabella, ha organizzato lo speciale approfondimento “Sicurezza informatica, tutela e strumenti a disposizione delle imprese”.

Arte e criminalità, verso la riforma del Codice penale

Il traffico illecito delle opere d’arte è considerato uno dei business più redditizi, dopo quello legato a droga e armi. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio protegge solo in parte il bene culturale stesso.

Il contagio come infortunio sul lavoro: responsabilità e strumenti di prevenzione

La pandemia ha intaccato in maniera decisiva le dinamiche sociali e lavorative ma non i principi alla base della responsabilità penale nell’ambito della sicurezza sul lavoro.

Cybercrime, tra rischi penali e responsabilità civili

Con lo scoppio della pandemia il Governo ha messo in atto delle misure di contenimento basate sul rigoroso distanziamento fisico, che hanno spostato la vita di tutti da una dimensione reale a una virtuale.

Clifford Chance nella vittoria in appello per Biosensors Europe

Biosensors Europe S.A., imputata ai sensi del D. Lgs. 231/2001 per i reati presupposto di corruzione e truffa aggravata ai danni dello Stato, è stata assolta con formula piena all’esito del giudizio innanzi alla Corte d’Appello di Bologna.

Il processo penale nasceva dall’inchiesta c.d. “camici sporchi”, avviata dalla Procura di Modena, che ha portato al rinvio a giudizio 15 enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 e 34 persone fisiche, medici e rappresentanti di società biomediche. Nell’ambito della suddetta inchiesta, Biosensors Europe S.A. era accusata dei reati presupposto 231 di corruzione e truffa aggravata ai danni dello Stato.

Con sentenza emessa in data 9 novembre 2020, la Corte di Appello di Bologna sezione III penale ha assolto la società con formula piena per insussistenza del fatto, così riformando integralmente la sentenza emessa in primo grado dal Tribunale di Modena.

Biosensors Europe S.A. è stata difesa dallo Studio legale Clifford Chance, con un team composto dal counsel Giuseppe Principato e dall’associate Ludovica D’Alberti, coadiuvati da Francesca Zambrini.

Quando la criminalità corre sul web

Con un +66% di accessi a siti pirata, l’Italia si è posizionata in vetta alla classifica dei Paesi con il più alto incremento nel traffico di contenuti illegali nel periodo compreso tra la fine di febbraio e la fine di marzo.

Al secondo posto India (+63%), seguita da Spagna (+50%) e Portogallo (+47%). A dichiararlo è stata Muso, società specializzata nel tracking della pirateria digitale in tutte le sue forme. La reclusione forzata, unita al blocco di eventi sportivi e della produzione cinematografica, hanno incrementato il tempo e l’interesse degli utenti verso prodotti già esistenti e visualizzabili online. Da qui la mole di download, molto spesso illegali. Ma la guerra alla pirateria ha origini ben più antiche rispetto alla pandemia e nel corso degli anni anche gli strumenti per combatterla si sono evoluti: la giurisprudenza ha rafforzato il sostegno cautelare e risarcitorio dei titolari di diritti, mentre la polizia postale e la Guardia di Finanza hanno incrementato il monitoraggio del web. Anche l’Europa ha giocato un ruolo fondamentale nella difesa del diritto d’autore: il 15 aprile 2019 il Consiglio dell’Ue ha approvato in via definitiva la Direttiva Copyright, nata dalla volontà e dall’esigenza di un’armonizzazione legislativa in materia di mercato unico digitale. Il provvedimento, che diventerà legge in tutti gli Stati membri entro il 7 giugno 2021, ha diviso le opinioni di chi, da un lato, lo considera una limitazione alla libertà di informazione sul web e chi, al contrario, ne apprezza il tentativo di equilibrare i rapporti tra grandi piattaforme e titolari dei diritti. Con gli esperti di proprietà intellettuale, Le Fonti Legal ha fatto il punto sulle principali novità della Direttiva europea e su come difendersi dalla pirateria online.

Pirateria nel lockdown, un fenomeno “prevedibile”
L’aumento del traffico internet durante il lockdown è stato un fattore che ha contribuito all’impennata di crimini legati alla pirateria online in Italia. «Va ricordato» affermano Massimo Tavella e Gianmaria Palminteri di Tavella – Studio di Avvocati «che i reati informatici aumentano esponenzialmente di anno in anno. Per quanto riguarda le aziende, il furto di dati aziendali mediante sofisticate tecniche di hackeraggio è diventato, negli ultimi anni, un fenomeno di dimensioni epocali. Dall’annuale report di Trend Micro sullo stato della sicurezza informatica in Italia emerge che il nostro paese è il secondo in Europa per attacchi ransomware e il settimo nel mondo in generale per diffusione dei malware. I ransomware, che possono paralizzare tutte le attività di un’azienda, hanno di recente colpito colossi come Geox e Luxottica in Italia; le pmi sono ancora più vulnerabili.
Anche gli individui sono sempre più esposti ai reati informatici: dalle truffe online, al pishing, al furto d’identità digitale. Il dossier distribuito dal Viminale il 15 agosto mostra come durante il periodo di lockdown siano state registrate ben 47.431 truffe informatiche e 61.204 delitti informatici». Questo trend, secondo i due professionisti, è destinato a salire, visto il ruolo che il mondo digitale si è ormai conquistato nella vita di tutti, dai più piccoli ai più anziani; «si deve menzionare anche lo streaming illegale di contenuti vari: allo stesso tempo è stato anche registrato un aumento di abbonati ai servizi di streaming on-demand ed alcuni operatori del settore cinematografico hanno scelto di abbandonare le sale del cinema e rilasciare i nuovi film direttamente online».
A detta di Stefano Previti, dello Studio Previti, l’aumento della pirateria era un fenomeno prevedibile, «dato che il lockdown ha comportato una notevole crescita dell’utilizzo della rete, con le persone chiuse in casa a gestire il proprio lavoro e la propria vita online». «Il mercato dell’audiovisivo», prosegue Previti «è stato sconvolto dal confinamento e dall’impossibilità di dare attuazione a piani di business predisposti da tempo: si pensi agli eventi sportivi nazionali ed internazionali cancellati in massa o alle prime visioni di film al cinema rinviate sine die, o anche all’impossibilità di produrre programmi televisivi con pubblico o girare scene di serie tv o film in ambienti esterni. Praticamente il settore è stato paralizzato e, al contempo, l’attenzione del pubblico si è concentrata sui prodotti preesistenti, da fruire prevalentemente online, televisione tradizionale a parte.
Il dopo chiusura purtroppo è ancora in corso e la riapertura è stata parziale e soprattutto condizionata da un permanente clima di aleatorietà. Gli eventi sportivi sono ripartiti, ma senza cornice di pubblico, i cinema sono aperti ma non del tutto e non ovunque: ad esempio la chiusura di New York tiene bloccata l’uscita di grandi produzioni internazionali. Insomma siamo usciti dal lockdown ma non siamo tornati affatto alla normalità e permane un timore generalizzato che rappresenta un gigantesco problema per la programmazione delle aziende».
Anche Matteo Orsingher di Orsingher Ortu Avvocati Associati associa alla reclusione forzata determinata dal lockdown, l’incremento dell’accesso da parte degli utenti alle piattaforma pirata, cosiddette “IPTV pirata”, e a siti internet che offrono al pubblico contenuti, spesso audiovisivi, in assenza di autorizzazione del titolare dei diritti, aggiungendo che «le “IPTV pirata” rappresentano un crescente fenomeno di pirateria, il cui fine è di agganciarsi abusivamente al segnale IPTV delle emittenti private per diffonderne l’intero palinsesto dietro il pagamento di un abbonamento mensile o annuale ad un costo irrisorio».

Diritto d’autore: gli strumenti per tutelarlo
La giurisprudenza italiana si è evoluta molto nel tempo dando sostegno concreto alle istanze dei titolari dei diritti autorali lesi, sia cautelari sia risarcitorie; «Nel settore civile», spiega Previti «si è affermata fino in Cassazione una interpretazione delle norme sugli internet service provider che li responsabilizza per gli illeciti nei quali sono coinvolti, pur con le dovute differenze in base ai ruoli in concreto assunti dai provider stessi. Inoltre le sezioni specializzate, soprattutto di Roma e Milano, non hanno esitato ad accordare provvedimenti di tutela urgente particolarmente efficaci, quali ad esempio il blocco dinamico degli indirizzi IP attraverso i quali vengono illecitamente diffusi contenuti protetti».
Anche Tavella e Palminteri ricordano la presenza di una sezione specializzata (il IV Dipartimento) della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, oltre all’attività della polizia postale e della Guardia di Finanza. Per quanto riguarda la prima, «questa si occupa precisamente di truffe informatiche a danno di singoli individui e di reati informatici che prevedono un’attività di manipolazione dei sistemi informatici, tra cui accessi abusivi, forme di hackeraggio dimostrative oppure attacchi a danni di sistemi informativi di attori economici quali banche ed Enti pubblici»; nel sito web della polizia postale «è offerta la possibilità per i cittadini di compiere segnalazioni e denunce ed è anche presente una sezione informativa che fornisce linee guida per i cittadini su come riconoscere attività criminali legati alla pirateria online e sulle best practice per una navigazione sicura»; la Guardia di Finanza è particolarmente attiva nell’ambito dei reati informatici, «come dimostra la recentissima operazione posta in essere dalla Guardia di Finanza di Gorizia che ha portato al sequestro preventivo di 58 siti web illegali e 18 canali Telegram che, attraverso 80 milioni di accessi annuali, è stato calcolato rappresentino circa il 90% della pirateria audiovisiva ed editoriale in Italia». Per quanto riguarda i reati informatici che colpiscono le aziende, invece, secondo Tavella e Palminteri c’è bisogno di una maggiore consapevolezza sull’importanza della data governance interna e dell’adeguamento della struttura privacy al Gdpr, «nonché una maggior attenzione per la sicurezza informatica, anche attraverso l’adeguamento dei modelli 231».
Restando sui profili prettamente civilistici, anche Orsingher considera l’intervento e l’attività ispettiva su segnalazione della Guardia di Finanza «lo strumento più efficace per combattere IPTV pirata». «Tale ispezione», spiega il professionista «viene fatta presso le centrali abusive che trasmettono i contenuti in violazione dei diritti Ip; mediante tali ispezioni possono, infatti, essere bloccate le piattaforme web utilizzate per l’accesso illecito ai canali delle emittenti, i server utilizzati per alimentare i siti internet che diffondono i contenuti abusivi, ed essere sequestrati i materiali utilizzati nell’architettura del sistema delle IPTV pirata.
Recentemente il fenomeno delle IPTV pirata è stato portato all’attenzione anche dei Tribunali civili, ai quali si sono rivolte le principali emittenti private al fine di chiedere provvedimenti di inibitoria della diffusione dei contenuti illeciti, come avvenuto, ad esempio, nell’ambito del procedimento cautelare promosso di fronte al Tribunale di Milano dalla Lega Calcio di serie A per ottenere il blocco del sito ospitante l’IPTV pirata “No Freeze Iptv” attraverso il quale era possibile accedere abusivamente all’intero “pacchetto calcio” dell’emittente». Con riferimento invece ai siti internet che offrono al pubblico contenuti in violazione del copyright, secondo Orsingher i possibili rimedi ai quali può fare ricorso il titolare dei diritti si sostanziano nel presentare un’istanza all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) o nell’istaurare un giudizio (d’urgenza) in sede civile, nel corso dei quali chiedere all’Autorità la tempestiva rimozione dei contenuti in violazione del diritto d’autore: «Come dimostrato anche del recente trend seguito dai Tribunali sul tema, per essere efficaci le misure emesse dalle Autorità dovrebbero tuttavia consentire il blocco non solo di uno specifico nome a dominio, ma anche dei futuri eventuali “siti alias”, ossia dei siti che modificano, di volta in volta, la declinazione del loro nome a dominio per continuare a pubblicare i medesimi contenuti oggetto di una precedente decisione di rimozione da parte dell’Autorità (Trib. Milano, ordinanza n. 2718 del 24 dicembre 2019,).
Prevedere non solo il “take down” ma anche lo “stay down” dei contenuti in violazione del copyright che può essere attuato, ad esempio, ordinando agli hosting provider di utilizzare strumenti tecnici adeguati per impedire, autonomamente ed a propria cura e spese, che lo stesso contenuto venga ripubblicato nel sito gestito dall’hosting (Trib. Torino, sentenza n. 1928 del 7 aprile 2017), oppure consentire il blocco dell’indirizzo Ip del sito internet, e non solo del singolo nome a dominio, essendo tale ultima misura poco efficace alla luce della crescente diffusione di nomi a dominio “dinamici”, ossia di nomi a dominio che si aggiornano o modificano in modo automatico».
«In ogni caso», conclude Orsingher, «con riferimento sia alle “IP TV pirata” sia ai siti internet che diffondono contenuti in violazione del diritto d’autore, il rischio principale resta che i provvedimenti dell’AGCOM e del Tribunale non vengano concessi in tempi utili al fine di arginare i danni derivanti dalla violazione del copyright on-line, soprattutto tenuto conto che, nel caso di eventi live e di opere in prima visione, film, serie TV, talent show, gli effetti negativi della violazione del copyright si realizzano con l’istantaneo, o con il primo, sfruttamento illegittimo dell’opera, mentre i provvedimenti delle Autorità vengono tipicamente emessi dopo diversi giorni da tale primo sfruttamento».

Direttiva Copyright, cosa cambierà?
A giocare un ruolo fondamentale nella tutela del diritto d’autore a livello comunitario è la Direttiva Copyright, il cui iter, secondo gli intervistati, è stato tutt’altro che lineare e l’attuazione richiederà al legislatore italiano una serie di importanti scelte di politica legislativa.
Il testo, adottato dall’Europarlamento il 26 marzo 2019 e approvato in via definitiva dal Consiglio Ue il 17 aprile, che include salvaguardie alla libertà di espressione, consentirà a creatori ed editori di notizie di negoziare con i giganti del web. Entro il 7 giugno 2021 tutti gli Stati membri dovranno adottarne le disposizioni.
«Lo scorso 12 dicembre», spiega Stefano Longhini, direttore gestione enti collettivi, diritto d’autore, contenzioso, affari legali di Mediaset, «il Consiglio dei Ministri ha approvato il Disegno di Legge che delega il Governo ad emanare un Decreto Legislativo di recepimento delle Direttive Europee e degli altri atti dell’Unione Europea necessari all’adeguamento dell’ordinamento interno al diritto comunitario (la cosiddetta Legge di delegazione Europea per l’anno 2019), tra cui la Direttiva Copyright, ed il 14 febbraio 2020 il Governo ha sottoposto il testo al Senato. Ottenuto il voto favorevole della Commissione Politiche Ue, il testo è, proprio in questi giorni, all’esame dell’Assemblea che dovrà approvarlo prima del successivo passaggio alla Camera».
«Durante la primavera di quest’anno», aggiungono Tavella e Palminteri «sono state condotte in Senato delle audizioni con alcune associazioni di categoria e rappresentanti dell’Industria delle telecomunicazioni e del web, interessati ad avanzare le proprie istanze al legislatore nazionale», con la raccomandazione al Governo che l’implementazione tenga costantemente in considerazione gli interessi dei vari stakeholders.
«In questo scenario», afferma Orsingher «i principali elementi di novità introdotti dalla Direttiva Copyright, nonché i temi che sono stati oggetto di maggior dibattito nell’ambito delle discussioni finalizzate all’adozione della testo finale della Direttiva, sono principalmente legati al rafforzamento degli obblighi e della responsabilità dei prestatori di servizi di condivisione di contenuti online (Internet service provider, in sigla Isp) per i contenuti caricati sulla loro piattaforma dagli utenti (art. 17 Direttiva Copyright), e al riconoscimento di un diritto degli editori di giornali alla remunerazione per l’utilizzo online delle loro “pubblicazioni di carattere giornalistico” da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione (art. 15 Direttiva Copyright)». Soffermandosi, in particolare, sulla responsabilità degli Isp, Orsingher precisa che «il legislatore europeo ha introdotto il principio secondo cui le piattaforme online che forniscono servizi di condivisione di contenuti effettuano un “atto di comunicazione al pubblico” o un atto di “messa a disposizione del pubblico” (ai sensi della Direttiva 2001/29) nel momento in cui rendono accessibili al pubblico opere o altri materiali protetti dal diritto d’autore caricati dai loro utenti. Per effettuare tali atti di comunicazione al pubblico gli Isp dovranno, quindi, ottenere un’autorizzazione dai titolari dei diritti, ad esempio mediante la conclusione di un contratto di licenza. In mancanza di tale autorizzazione, gli Isp saranno ritenuti direttamente responsabili della eventuale violazione dei diritti degli autori, a meno che non dimostrino di “aver compiuto i massimi sforzi per ottenere un’autorizzazione” e (congiuntamente) di “aver agito tempestivamente” per rimuovere i contenuti in violazione del copyright segnalati e per impedire il successivo ricaricamento dei contenuti già rimossi (art. 17 Direttiva Copyright)».
Secondo Tavella e Palminteri «una delle principali novità è l’eccezione per il text and data mining, pensata per stimolare gli investimenti nella data economy, che sottolinea la liceità dell’estrazione di dati anche da opere protette dal diritto d’autore. Altre importanti novità consistono nell’istituzione di un diritto esclusivo in capo agli editori sulle pubblicazioni giornalistiche, e nell’obbligo per le grandi piattaforme di video-sharing di negoziare con gli aventi diritto la pubblicazione di contenuti protetti da copyright. In aggiunta è prevista una nuova eccezione che consente agli istituti di istruzione di utilizzare digitalmente parti di opere e di materiali protetti per attività didattiche, è stata ampliata la possibilità di realizzare copie di opere protette a fini di conservazione del patrimonio culturale, ed è stato previsto un rafforzamento dei diritti degli autori».
Per quanto riguarda gli obiettivi della Direttiva, Previti sostiene che «tra i principali ci sarà quello di migliorare le procedure di concessione delle licenze e di garantire un più ampio accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore». «In estrema sintesi», continua Previti «la Direttiva semplifica l’uso di materiale protetto per scopi legati all’accesso alla conoscenza introducendo eccezioni obbligatorie al diritto d’autore e facilita la concessione delle licenze per garantire un più ampio accesso ai detti contenuti. Tra le maggiori novità, frutto del compromesso cercato dalle Istituzioni Europee nel dare voce ai contrapposti e molto rilevanti interessi in gioco, è l’avere chiarito che i gestori di piattaforme di condivisione di contenuti caricati dagli utenti devono compiere i “massimi sforzi” per ottenere l’autorizzazione dai titolari dei diritti alla pubblicazione delle loro opere, pena la responsabilità per la violazione dei diritti esclusivi ad essi attribuiti. Un’altra importante novità è rappresentata dall’attribuzione di nuovi diritti concessi agli editori di giornali, per l’utilizzo digitale delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico, in relazione agli utilizzi fatti dai fornitori di servizi online».
«Nonostante il reale impatto della Direttiva Copyright potrà essere valutato solo una volta che i legislatori di ciascun Paese avranno recepito la normativa europea», spiega Orsingher «è possibile sin da ora ritenere che gli Isp saranno tenuti a dotarsi di sofisticati sistemi tecnologici di controllo e filtraggio dei contenuti, quali, ad esempio, il sistema di “Content ID” adottato da YouTube o di “fingerprint”, al fine di rimuovere “tempestivamente” i materiali violazione del copyright e di impedirne l’ulteriore caricamento sul proprio sito web. L’adozione di software basati su algoritmi di questo tipo unitamente alla necessità di ottenere le licenze dagli autori per effettuare la comunicazione al pubblico dei contenuti protetti, licenze che, prima dell’adozione della Direttiva Copyright, le piattaforme di “User Generated Content” non erano tenute a richiedere in quanto la comunicazione al pubblico delle opere si riteneva effettuata solo dall’utente, determinerà un notevole incremento dei costi sostenuti dagli Isp, che non tutte le piattaforme, soprattutto se di piccole dimensioni o di recente costituzione, potrebbero essere in grado di sostenere». «Per tale ragione», prosegue Orsingher «la Direttiva Copyright ha previsto un regime di responsabilità meno severo di quello appena descritto per le piattaforme ancora in fase di “start-up” (definite come le piattaforme esistenti da meno di tre anni, il cui fatturato sia inferiore a 10 milioni di euro e i cui visitatori siano meno di 5 milioni al mese).
Tale previsione, da un lato, conferma come i principali destinatari delle previsioni della Direttiva Copyright saranno inevitabilmente i “big players” del marcato digitale e, dall’altro, sembra capace di limitare, o comunque di disincentivare, l’accesso al mercato da parte di imprese di minori dimensioni che, superata la fase di start-up, saranno tenute a rispettare i rigorosi obblighi che la Direttiva Copyright impone agli Isp».

Luci e ombre del provvedimento europeo
Preso atto di tutti i vantaggi che un’armonizzazione normativa in tema di diritto d’autore può comportare a livello europeo, la Direttiva ha, fin da subito, diviso le opinioni di politici e esperti.
«Essa presenta i limiti di tutte le riforme disorganiche, che non affrontano la materia in maniera strutturata», sostengono Tavella e Palminteri; «da questo punto di vista la Direttiva Infosoc presentava il limite di essersi accontentata di raggiungere un livello di armonizzazione estremamente ridotto: le eccezioni al diritto di esclusiva erano per lo più facoltative e il loro recepimento negli ordinamenti interni è stato di conseguenza estremamente frammentato tra i vari stati membri, generando incertezza e interpretazioni discordanti.
La nuova Direttiva corregge parzialmente questo difetto di armonizzazione, prevedendo nuove eccezioni ai diritti esclusivi dei titolari del diritto d’autore a carattere obbligatorio. Si tratta però di eccezioni dalla portata limitata, deludendo coloro che auspicavano un più deciso cambio di paradigma verso il cosiddetto copyright 2.0, connotato da un maggior favor per open access e pubblico dominio».
Secondo l’opinione di Previti in un momento come quello attuale che vede il testo in corso di recepimento, era inevitabile uno scenario di consensi eterogenei, perché a suo giudizio «gli obiettivi che il legislatore europeo si era prefissato con la Direttiva copyright erano molto ambiziosi e gli strumenti messi in campo sono stati molteplici». «La tecnica adottata dal legislatore comunitario per il raggiungimento degli obiettivi prefissati», precisa l’avvocato «è stata quella di aggiornare, e non di sostituire, le precedenti direttive che trattano la materia del diritto d’autore. Personalmente condivido la scelta di intervenire sull’aggiornamento della Direttiva 2001/29, essendo più che opportuno un adeguamento del quadro giuridico relativo al diritto d’autore alle esigenze derivanti dagli sviluppi tecnologici e alle nuove forme di utilizzazione delle opere in ambito digitale. L’intervento legislativo, insomma, era quanto mai necessario e non più procrastinabile: su tutte, non poteva più essere rimandata la questione afferente al cosiddetto value gap; problema molto sentito dalla filiera creativa, costretta ad operare in un mercato, qual è quello della fruizione di contenuti on line, che è sempre più gravato da squilibri informativi e abusi di posizione dominante da parte dei cosiddetti over the top. Era dunque indispensabile predisporre gli strumenti per porre rimedio alle disfunzioni create dal modello di business di certi operatori della rete e chiarire, anche sul piano normativo (come peraltro già fatto da tempo dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria), che detti operatori non sempre possono beneficiare del regime di limitazione della responsabilità previsto dall’art. 14 della Direttiva e-commerce».
«L’esigenza di un’armonizzazione legislativa a livello europeo in materia di mercato unico digitale è stata percepita dalla Commissione Europea», dice Longhini, «conscia del fatto che il progresso tecnologico aveva modificato le modalità di sfruttamento di opere protette, generando nuovi scenari di business nell’ambito dei quali internet costituiva lo strumento privilegiato per l’accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore». «La sempre maggiore importanza acquisita dalle piattaforme di video on demand», continua Longhini «che ospitano e rendono fruibili, a terzi, opere e contenuti di vario genere protetti dal diritto d’autore, unita all’atteggiamento ostile al raggiungimento di accordi volti a regolamentare in maniera equa i diritti e gli interessi in gioco, ha reso necessaria una nuova regolamentazione a livello comunitario. In un mercato caratterizzato da un forte squilibrio economico, era diventato necessario tentare di garantire ai titolari dei diritti una serie di condizioni che gli consentissero di posizionarsi su di un piano di tutela negoziale verso chi rendeva fruibili i contenuti di loro titolarità e, dunque, di percepire una quota equa del valore generato dallo sfruttamento delle proprie opere».
Longhini considera la Direttiva Copyright un importante passo in avanti nel processo di consolidamento di un mercato concorrenziale «proponendosi di equilibrare i rapporti tra le grandi piattaforme e i titolari del diritto attraverso un sistema normativo che disciplini in maniera puntuale lo sfruttamento dei materiali coperti dal diritto d’autore».
Secondo l’opinione di Orsingher la necessità di regolamentare e trovare il contemperamento a interessi fortemente contrapposti «ha condotto il legislatore europeo sia ad assumere posizioni non definite e per certi versi “cerchiobottiste”, sia a lasciare importanti questioni irrisolte».

“Prevenire è meglio che curare”: la strategia di Mediaset
Tra le imprese da sempre impegnate nel combattere le violazioni dei diritto d’autore c’è Mediaset. Nel gruppo, come spiega Longhini, l’attività a tutela del diritto di autore è composta da una sinergia di tecnologia e diritto: «Con la tecnologia si monitora il web per trovare le violazioni e cristallizzarle in prove, dopo di che inizia la parte giuridica che si esplica in diffide, ricorsi all’Autorità Garante, giudizi civili di urgenza e di merito e come ultima ratio, giudizi penali.
Si tratta di una attività complessa che comporta l’impiego di risorse umane ed economiche, ma i cui risultati, ormai all’evidenza, le rendono certamente necessaria». Come afferma Longhini, i danni che derivano dalla pirateria sono immensi e riguardano tutta la filiera della creazione in ogni sua espressione: «i risultati di un’attività antipirateria ben svolta si sono rivelati molto efficaci sia in tema di inibizione sia per ottenere un doveroso risarcimento dei gravissimi danni subiti. Certo è una battaglia continua perché come ci attrezziamo noi, anche i pirati si ingegnano per affinare le loro tecniche, ma i risultati ottenuti sono incoraggianti». Per quanto riguarda la gestione dell’incremento della pirateria durante la pandemia, a detta di Longhini «l’emergenza sanitaria ha, da un lato, portato ad una maggiore fruizione della offerta legale, ma anche ad un incremento delle ricerca di quella pirata. Abbiamo quindi rafforzato il monitoraggio ed intensificato le azioni conseguenti. A seguito di un esperimento per la protezione del film Tolo Tolo, che ha dato risultati davvero importanti e mai raggiunti primi, abbiamo anticipato il monitoraggio rispetto all’uscita delle opere realizzando che l’emissione pirata delle stesse veniva preannunciata: fattispecie incredibile a pensarci, perché veniva effettivamente preannunciata la commissione di un reato (il che denota su come si debba ancora molto lavorare sulla percezione della pirateria). Abbiamo quindi chiesto e ottenuto dei provvedimenti inibitori in sede civilistica volti a inibire, con l’intervento dei fornitori di connettività, l’emissione pirata: insomma, un risalente ma innovativo “prevenire è meglio che curare”».

Reati tributari e responsabilità 231: stretta sui modelli organizzativi

Mai come adesso l’attenzione alle problematiche fiscali è stata così alta. Sia grazie alle recenti novità normative apportate al settore, che a causa dell’emergenza sanitaria che ha alzato i livelli di rischio di commissione di alcuni reati.

Le ultime modifiche risalgono al dicembre 2019, quando è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge n. 157 del 2019 di conversione del decreto legge n. 124/2019, il cosiddetto Decreto Fiscale 2020. Dalla portata ritenuta da molti epocale, la riforma ha, da un lato, abbassato alcune soglie di punibilità e dall’altro inasprito le pene per gran parte dei reati tributari. Ma la vera novità è stata l’estensione della responsabilità 231 anche all’ambito penal-tributario, con l’ampliamento del novero dei reati presupposto. Il primo tangibile effetto del decreto ha riguardato i modelli organizzativi: per le realtà che ne erano sprovvisti, è stata l’occasione per adottare protocolli di controllo preventivo, mentre per le imprese già dotate di un modello 231, è stato necessario aggiornarlo per implementare sistemi di gestione del rischio fiscale. È sopraggiunta poi la pandemia, che ha innalzato i rischi di commissione di alcuni reati: rischi non solo diretti, ovvero relativi al contagio, ma anche indiretti, connessi cioè ad alcune fattispecie di reato già incluse all’interno del catalogo dei reati presupposto della disciplina 231 ma non strettamente connesse alla gestione del rischio Coronavirus in ambito aziendale, tra cui quelli fiscali. Sotto la lente sono finiti di nuovo i modelli 231, considerati il miglior strumento a disposizione delle imprese per la prevenzione del rischio.
Per ripercorrere le novità apportate dal Decreto fiscale e comprenderne gli impatti sulla governance delle imprese, sia pubbliche che private, Le Fonti Legal ha intervistato Chiara Padovani, fondatrice dello Studio Legale Padovani.

La riforma dei reati tributari ha esteso la responsabilità 231 anche all’ambito penal-tributario. Cosa ha previsto la nuova architettura normativa?
Una premessa è doverosa: la spinta verso l’inclusione dei reati tributari nell’impianto normativo di cui al D.lgs. n. 231/2001 prende le mosse, oltre che da istanze sovranazionali, dalla nota sentenza pronunciata il 30 gennaio 2014 dalle Sezioni Unite penali della Suprema Corte di cassazione, dalle cui pieghe motivazionali già emergeva la chiara sollecitazione di “un intervento del legislatore, volto ad inserire i reati tributari fra quelli per i quali è configurabile la responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231”, ravvisando l’irrazionalità e l’incoerenza della loro esclusione in ragione della loro ontologica connessione alle patologie della vita dell’ente e dell’essere chiari indicatori di un funzionamento aziendale contra legem. Del resto, anche noi professionisti chiamati a svolgere la funzione di Organismi di Vigilanza o di consulenti per la costruzione dei Modelli di organizzazione Gestione e controllo, ben avvertivamo la mancata previsione dei reati tributari tra quelli presupposto come una sensibile compromissione di quella stessa logica che aveva mosso il legislatore nell’introdurre la disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti. In tale scenario, la Legge n. 157 del 19 dicembre 2019 (entrata in vigore il 25 dicembre 2019), che ha convertito il D.L. n. 124/2019 (Decreto Fiscale) rappresenta un auspicato segno di evoluzione, attraverso il quale, come si può leggere nella Relazione illustrativa al Decreto stesso, “si inizia a colmare un vuoto di tutela degli interessi erariali che, pur giustificato da ampi settori della dottrina con necessità di evitare duplicazioni sanzionatorie, non può più ritenersi giustificabile sia alla luce della più recente normativa euro unitaria, sia in ragione delle distorsioni e delle incertezze che tale lacuna aveva contribuito a generare nella pratica giurisprudenziale”.
In prima battuta, il Decreto Fiscale ha previsto l’introduzione dei seguenti reati presupposto all’art. 25-quinquesdecies del D.lgs. 231/2001: la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2 D.lgs. n. 74/2000), l’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8 D.lgs. n. 74/2000), l’occultamento o la distruzione di documenti contabili (art. 10 D.lgs. n. 74/2000) e la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte (art. 11 D.lgs. 74/2000). Naturale, seppur tardivo, completamento di questo primo intervento additivo è stata, poi, l’emanazione del D. Lgs. n. 75/2020 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 15 luglio 2020), attuativo della Direttiva (UE) 2017/1371, meglio nota come ‘Direttiva PIF’, “relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale”.
Quest’ultimo Decreto ha aggiunto all’art. 25-quinquesdecies i delitti di omessa o di infedele dichiarazione (artt. 5 e 4 D.lgs. 74/2000) e di indebita compensazione (art. 10-quater D.lgs. 74/2000), i quali, tuttavia, rilevano ai fini 231 solamente se commessi nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri ed al fine di evadere l’Iva per un importo complessivo non inferiore a 10.000.000,00 euro. Aspetti cruciali della riforma, ulteriori a quello inerente all’applicazione delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, comma 2, lettere c), d) ed e) del D.lgs. 231/2001, sono la previsione della confisca del prezzo o del profitto del reato a carico dell’ente, nonché la punibilità del tentativo dei delitti di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici e di dichiarazione infedele ex art. 4 D. Lgs. n. 74/2000, se compiuti in ambito transnazionale e se commessi al fine di evadere l’IVA per un importo non inferiore a 10.000.000,00 euro, salvo che il fatto integri il reato di cui all’art. 8 del succitato decreto. Si consideri poi, ai fini che qui interessano, che l’art. 39 del DL 124/2019, nella versione modificata dalla Legge di conversione 157/2019, ha fortemente inasprito la cornice sanzionatoria dei reati di cui agli artt. 2, 3, 8 e 10 del D.lgs. 74/2000.

Quali sono gli impatti della riforma sulla governance delle imprese? C’è una distinzione tra imprese pubbliche e private?
Come ho già accennato, la riforma è di capitale impatto per le imprese. Anzitutto per quelle realtà che, ancorate ad una concezione vetusta dei Modelli 231 quali sinonimo di “ingessamento” ed eccessiva “buracratizzazione” del business, sono prive di un Sistema 231; per queste aziende il rischio economico (oltre che reputazionale) correlato all’applicazione in via cautelare del sequestro preventivo finalizzato alla confisca del prezzo o del profitto del reato tributario è decisamente elevato. Ritengo, quindi, che l’introduzione di questi nuovi reati presupposto possa rappresentare per il management l’occasione per ripensare seriamente all’adozione di un efficace modello 231 e, soprattutto, di razionali ed efficaci protocolli di controllo in chiave penal-preventiva che, se calibrati perfettamente sul tessuto aziendale, non mortificano ma, anzi, esaltano la qualità operativa del business di riferimento. Rispetto alle imprese dotate di un Sistema 231, quelle maggiormente evolute, in termini di sensibilità e cultura della compliace, prevedono già specifici presidi di controllo sui flussi finanziari, sui criteri di scelta e gestione dei fornitori, sui pagamenti/operazioni infragruppo, ed applicano procedure trasparenti e razionali per la gestione degli aspetti amministrativo-contabili orientate a garantire una veritiera e corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria della società e del risultato economico dell’esercizio all’interno dei bilanci. Tuttavia, la riforma impone il pieno adeguamento del modello 231 alle diverse fattispecie incriminatrici tributarie e, pertanto, i presidi sopra indicati non sono sufficienti. Come chiarito dalla Corte di Cassazione nella relazione licenziata dall’Ufficio del Massimario “le persone giuridiche che adottano un modello organizzativo ai sensi del D.lgs. 231/2001 devono aggiornarne i contenuti, al fine di implementare efficaci sistemi di gestione del rischio fiscale ed evitare la relativa sanzione”. Il primo dovere gravante sul management (la cui violazione ingiustificata può, peraltro, esporlo al rischio di azioni di responsabilità civile da parte dei soci) è dunque quello di affidare, attraverso un trasparente e documentato processo di selezione, ad un professionista qualificato la revisione completa di risk assessment, gap analysis e risk management, con conseguente aggiornamento del modello (parte generale, parte speciale e Codice Etico) e, soprattutto, per ogni area cosiddetta sensibile, i protocolli idonei ad evitare la realizzazione di uno degli illeciti tributari di cui all’art. 25-quatordecies. In questa prospettiva di analisi, la differenza tra settore privato e pubblico si annida, principalmente, nella maggiore pervasività in pectore dei presidi di controllo all’interno degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica il cui specifico framework normativo già imporrebbe un robusto sistema di trasparenza contabile-finanziaria anche attraverso i piani triennali di prevenzione della corruzione, i cui protocolli possono costituire, mutatis mutandis, efficaci presidi anche rispetto al rischio reato di natura tributaria. Per altro verso, il processo di adeguamento ed implementazione del Sistema 231 rispetto ai nuovi reati presupposto incontra maggiori resistenze “burocratiche” nel settore pubblico, con inevitabili ricadute in termini di tempestività dell’adeguamento stesso, mentre il settore privato è fisiologicamente più flessibile, reattivo e adattabile alle innovazioni.

In che modo le realtà potranno difendersi dai rischi?
Una delle principali caratteristiche dei reati presupposto di natura tributaria è quella di coinvolgere necessariamente un soggetto apicale: l’autore della condotta tipica è colui che sottoscrive la dichiarazione dei redditi, di regola coincidente con il legale rappresentate dell’ente (ovvero un suo procuratore, in quanto tale riconducibile alla categoria soggettiva di cui all’art. 6 D.lgs. 231/2001). Ora, speculare a questo tratto tipico del delitto (proprio) tributario è l’inversione dell’onere probatorio cristallizzato nell’art. 6 citato, per il quale è l’ente stesso a dover provare, cumulativamente e non alternativamente di avere adottato ed efficacemente attuato il modello di organizzazione, gestione e controllo; di aver istituito un Organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo; che i soggetti autori dell’illecito abbiano commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di organizzazione e di gestione e che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza. Emerge vividamente, pertanto, come per tutelarsi dall’incolpazione 231 per reati fiscali, l’ente debba costruire un sistema 231 che preveda dei presidi di controllo di elevato standing, tali da reggere il “peso” dell’inversione dell’onere probatorio e, soprattutto, che consentano di provare l’elusione fraudolenta del corpus procedurale interno da parte dell’apicale.
Rispetto ai reati tributari, quindi, le aziende sono chiamate a costruire un modello di organizzazione, gestione e controllo che individui, anzitutto, i processi a rischio-reato “diretti” (quali la gestione della fiscalità, intesa come il processo di determinazione degli importi dovuti all’Erario, dei versamenti e della presentazione delle dichiarazioni relative alle imposte sui redditi e sul valore aggiunto) e i processi a rischio-reato “indiretti” (i processi che non includono attività di natura fiscale, ma che sono potenzialmente rilevanti per la commissione dei reati tributari, quali l’approvvigionamento di beni, lavori e servizi, la gestione delle vendite e dei clienti, la gestione di sponsorizzazioni, liberalità, omaggi, etc.).
Individuate correttamente tutte le aree di rischio diretto ed indiretto, dovranno essere implementati presidi di controllo in chiave penal-preventiva talmente robusti da poter essere elusi solo attraverso comportamenti fraudolenti dall’autore del reato. Al fine di non inciampare in procedure farraginose e ridondanti, occorre, a mio parere, tenere sempre a mente quelle che rappresentano le colonne portanti di un moderno edificio 231 virtuoso: tracciabilità ex post anche informatica di ogni passaggio correlato all’attività sensibile; predeterminazione dei criteri di deroga dei protocolli operativi con correlata motivazione scritta dell’eventuale scostamento dal protocollo di riferimento; policy ad hoc, ad esempio, sulla gestione dei rapporti e delle transazioni infra-gruppo, sull’accreditamento, selezione e gestione del fornitore (con criteri differenziati in base alla tipologia di servizio/bene offerto, ai risultati della preventiva indagine reputazionale, etc.) sulla gestione del cliente, sulle operazioni sul capitale o con parti correlate; segregation of duties e costante check sull’esistenza di conflitti di interesse tra controllante/controllato e nei rapporti con fornitori e clienti.
Tutti questi profili dovranno essere oggetto di costante vigilanza da parte di un OdV che, oltre ad essere indipendente ed autonomo, dovrà possedere specifiche competenze professionali per un corretto approccio tecnico-scientifico anche a questa delicata materia.

Con la riforma è cambiato il ruolo svolto dagli Organismi di Vigilanza nella definizione dei modelli organizzativi?
La caratteristica principale della riforma dei reati tributari è la sua applicabilità a tutti i settori economici, con la conseguenza che gli Organismi di Vigilanza (OdV) di qualsivoglia azienda sono chiamati, a prescindere dall’oggetto sociale dell’ente vigilato, a costruire ed attuare un Piano di Vigilanza comprensivo di queste fattispecie incriminatrici.
Come spiegavo poc’anzi, la materia penal-tributaria è particolarmente sofisticata.
Ciò impone una metodologia di vigilanza ad hoc, frutto di una rigorosa preparazione e sensibilità professionale rispetto alle tematiche in commento.
Pertanto, il primo adempimento da parte dell’Organismo, successivo alla verifica circa il corretto adeguamento normativo del modello alla novella legislativa, la sua diffusione e la correlata formazione delle funzioni delle singole aree sensibili, sarà quello di estendere il proprio Piano di Vigilanza alle novità procedurali adottate dall’azienda. Questa attività deve essere mirata a verificare la tenuta del corpo procedurale interno attraverso approfondimenti documentali, sessioni informative con il personale aziendale delle aree sensibili, verifiche ispettive e flussi informativi periodici da parte degli owner di funzione.
In questo contesto, una delle attività più importanti dell’OdV, anche per la trasversalità della stessa, è, a mio parere, la vigilanza sull’effettiva applicazione delle procedure di verifica, accreditamento, selezione e gestione del fornitore e del cliente.
Aspetti, questi, che ben possono rappresentare delle red flag rispetto alla fraudolenza oggettiva o soggettiva delle operazioni intercorse, oltre che, ovviamente, rispetto ai reati presupposto contro il patrimonio mediante frode o contro la Pubblica Amministrazione o, ancora, contro l’industria ed il commercio. Fondamentale sarà anche implementare la vigilanza sulla tenuta e sull’efficace attuazione delle nuove procedure in contesti aziendali di gruppo nell’ambito dei quali la holding opera in regime di consolidato fiscale.
L’inserimento nel ‘catalogo 231’ di reati presupposto così impattanti per l’ente comporta anche un’opera di costante sensibilizzazione della comunità aziendale sui cosiddetti flussi ad evento e sul whistleblowing, importanti strumenti di ausilio sia per l’Organismo di Vigilanza, sia per la Società, per individuare tempestivamente comportamenti potenzialmente lesivi del Sistema 231.
A un anno dalla sua entrata in vigore e considerati gli effetti della pandemia, la ritiene una riforma esaustiva o presenta delle lacune?
La riforma era auspicata da tanti anni e sicuramente è un buon punto di partenza. Come sovente accade, tuttavia, il nostro legislatore ha optato per una riforma poco efficiente dal punto di vista sistematico che, per alcuni aspetti, può dirsi non pienamente soddisfacente. Il primo dato importante è che l’intervento sul Decreto Legislativo 231/2001 in materia di reati tributari è stato realizzato in due fasi: nel dicembre del 2019 è stato introdotto, nel testo del Decreto, l’art. 25 quinquiesdecies che ha previsto la rilevanza quali illeciti amministrativi dipendenti da reati i delitti di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, occultamento o distruzione di documenti contabili, sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, escludendo gli altri illeciti previsti nel D.lgs. 74/2000.
L’occasione per ampliare il catalogo dei reati rilevanti è stata la tanto attesa attuazione della Direttiva PIF, la quale tuttavia è stata alquanto “timida” nel contrastare i reati fiscali, inserendo quali illeciti amministrativi dipendenti da reati i delitti di dichiarazione infedele, omessa dichiarazione ed indebita compensazione. Come anticipato supra, però, i delitti inseriti dall’attuazione della Direttiva PIF hanno rilevanza ai fini 231 solo qualora siano commessi in ambito transnazionale e l’evasione non sia inferiore a dieci milioni di euro, con conseguente rarefazione applicativa delle fattispecie.
Di contro, l’intervento normativo non considera i delitti di omesso versamento di ritenute dovute o certificate e di omesso versamento di Iva che, secondo la mia esperienza professionale, rappresentano invece una casistica tutt’altro che minore.
Altro punctum dolens della riforma è la (re) introduzione della punibilità a titolo di tentativo, sebbene limitata ai casi che ho già evidenziato, che, come già sottolineato da illustri autori, stride con il principio costituzionale di offensività. Sebbene non sia questa la sede per approfondire questo profilo fortemente problematico, meriterebbe, a mio avviso, un’attenta riflessione la ricaduta negativa che l’anticipazione della tutela penale nei reati dichiarativi potrebbe operare sui correlati presidi di controllo 231 e sulla responsabilità dell’ente discendente da reato.

Come è cambiata la percezione della responsabilità penale con lo scoppio dell’emergenza sanitaria? Sono emersi nuovi profili di rischio per le imprese?
L’emergenza sanitaria ha costituito un importante terreno per vagliare la capacità reattiva delle aziende e la capacità di tenuta del sistema 231. La diffusione del Covid-19 è paragonabile a quello che nel mondo finanziario e statistico, è definito “cigno nero”, ovvero un evento non previsto, con un enorme impatto sul futuro. Dal punto di vista 231 sono emerse alcune criticità che, ovviamente, non potevano essere valutate ex ante perché, appunto, non prevedibili.
In seguito alla diffusione della pandemia le aziende risultano esposte sia a rischi-reato diretti, connessi cioè alla gestione della salute e della sicurezza sul luogo di lavoro, sia a rischi-reato indiretti, originati dagli impatti dell’emergenza sull’attività di impresa in relazione ad esempio alla disciplina dei nuovi strumenti di sussidio alle aziende o alle deroghe e semplificazioni introdotte in materia di contrattazione con la P.A. o, ancora, alla diffusione del lavoro agile. Dal settimo report nazionale con i dati dei contagi da Covid-19 sul lavoro pubblicato dall’Istituto nazionale previdenza sociale, aggiornato al 31 luglio 2020, è emerso che i casi totali sono arrivati a 51.363, di cui 276 mortali.
È evidente, pertanto, come il Covid-19 abbia avuto un impatto decisivo sulla gestione della salute e della sicurezza. Le aziende hanno immediatamente emanato dei protocolli operativi volti a contenere il contagio sui luoghi di lavoro, prevedendo una serie di regole rigorose, anche e soprattutto nel rispetto del ‘Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro’ stipulato il 14 marzo 2020 tra il Governo e la parti sociali. Ma, come anticipato, l’emergenza Covid ha dato spazio anche ad altre tipologie di rischi derivanti ad esempio, dalla possibilità di ricorrere in via prioritaria a procedure di gara in deroga al codice degli appalti, introdotte per far fronte, in tempi rapidi, alle necessità di approvvigionamento di beni “essenziali” alla gestione dell’emergenza, o dalle necessità delle aziende di ottenere liquidità o di far ricorso ad ammortizzatori sociali, anche dal punto di vista di credito di imposta.
Recentemente, il direttore della Polizia Postale e delle Telecomunicazioni, Nunzia Ciardi, ha riferito che durante il lockdown è stato registrato un incremento dei cybercrime: il phishing è aumentato del 600%, si sono registrati oltre 1.500 domini con termini legati al Covid-19, la maggior parte dei quali sono risultate esche per i cyber attack, ed è, infine, aumentata in maniera esponenziale la curva degli accessi abusivi informatici.
È dunque essenziale mantenere un livello molto alto e costante di vigilanza sulla tenuta del Sistema 231 aziendale anche con riguardo a queste patologie penalmente rilevanti.

Quali sfide si presenteranno nei prossimi mesi sia per le aziende che per i penalisti?
Le importanti novità normative in materia di reati tributari e la pandemia ancora in corso impongono alle aziende di raffinare i presidi idonei al contenimento dei rischi diretti e indiretti ai quali accennavo, dotandosi di Modelli 231 ovvero implementando ed irrobustendo quelli già esistenti ed avendo cura di prestare maggiore attenzione alle aree sensibili rispetto ai reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, a quelli contro la Pubblica Amministrazione e l’industria ed il commercio e, ovviamente, ai reati informatici e fiscali.
In questa prospettiva di analisi, gli avvocati penalisti e, in particolare quelli che, come me, si dedicano alla materia 231 e al diritto penale dell’economia, dovranno, anche attraverso uno sguardo internazionale, anticipare i futuribili scenari di rischio per le aziende ed il loro management, sensibilizzando i propri assistiti ad una evoluta capacità di prevenzione che, con rigore, possa neutralizzare ab origine eventuali situazioni patologiche.

Coronavirus e speculazioni: impatti sulle imprese e ruolo del consulente

L’aumento ingiustificato dei prezzi dei dpi e la frode in commercio sono solo alcuni dei crimini di matrice finanziaria che il Coronavirus ha contribuito ad alimentare.

Commercialisti e penalisti sono al lavoro per chiarire i loro impatti e sostenere le imprese nel superamento della crisi socio-economica. Ne parlano Gianmarco Danilo Taranto e Gian Filippo Schiaffino.

Con lo scoppio dell’emergenza sanitaria è cresciuta esponenzialmente la richiesta di dispositivi sanitari di protezione individuale, i cosiddetti dpi, divenuti in breve tempo introvabili. All’aumento della domanda di mascherine, gel disinfettanti e altri strumenti medicali, le imprese hanno risposto moltiplicando le risorse per loro produzione, oppure convertendo il proprio business alla realizzazione dei dispositivi richiesti. Se, da un lato, ciò ha permesso a molte aziende di sopravvivere alla crisi, dall’altro ha favorito una serie di attività illecite legate alla produzione, commercializzazione e distribuzione dei dpi: aumento ingiustificato dei prezzi, vendita di prodotti difettosi, uso di certificazioni di conformità false. Secondo quanto comunicato dal Ministero dell’Interno, infatti, dall’inizio della pandemia la Guardia di finanza ha sequestrato circa 4,1 milioni di mascherine e dispositivi di protezione individuale, oltre 615 mila confezioni di igienizzanti e ulteriori 54 mila litri ancora da confezionare; circa 440 soggetti sono stati segnalati all’autorità giudiziaria e sono state elevate contestazioni amministrative nei confronti di 81 soggetti. Per contenere e prevenire l’aumento dei prezzi durante la fase 2, il Governo ha emanato un’ordinanza che ha fissato un costo massimo di 50 centesimi più Iva per la vendita al pubblico delle mascherine chirurgiche che rispettano lo standard europeo.
Il codice penale italiano sanziona chi genera profitto sfruttando l’emergenza sanitaria con l’articolo 501bis, che prevede il reato di “manovre speculative su merci” con lo scopo dichiarato di contrastare deprecabili forme di accaparramento e di maggiorazione di beni di largo consumo. La speculazione, però, non è l’unico crimine di carattere finanziario che il coronavirus ha contribuito a diffondere. A questo si aggiungono la frode in commercio e i reati contro la pubblica amministrazione.
Per fare il punto sulle fattispecie criminose più diffuse durante la pandemia e su come è cambiata l’attività di commercialisti e penalisti, Le Fonti Legal ha interpellato Gianmarco Danilo Taranto, founding partner, head of tax and finance department di TmdpLex e Gian Filippo Schiaffino, socio fondatore di Amtf Avvocati.

Manovre speculative e Codice penale
L’aumento repentino dei prezzi, come conferma Gianmarco Danilo Taranto, è giustificato inizialmente da un improvviso aumento della domanda e dalle difficoltà di soddisfare la crescente richiesta da parte di tutta la filiera produttiva non solo nazionale. «Ovviamente ciò ha lasciato spazio a speculazioni di ogni genere non solo nel privato e nelle vendite al dettaglio, ma soprattutto nelle forniture sanitarie ospedaliere, di cui in parte già individuate dalle Procure e messe in risalto dalla cronaca.
Sicuramente l’intervento governativo, anche se tardivo a mio avviso, che ha fissato il prezzo di vendita dei dispositivi di protezione individuale, indipendentemente dalla congruità della cifra stabilita, ha arginato e limitato le ulteriori speculazioni».
Gian Filippo Schiaffino sottolinea quanto il fenomeno descritto sia assolutamente tipico delle situazioni d’emergenza in cui determinati prodotti diventano, all’improvviso, di primaria necessità per tutti: «Nel contesto attuale l’aumento dei prezzi di mascherine, gel disinfettanti, guanti monouso e camici è stato determinato anche dal fatto che la produzione dei citati beni è stata spesso delocalizzata nel corso degli ultimi anni.
Quindi, il loro difficile reperimento, oltre all’effettivo bisogno da parte di moltissimi, ha generato una significativa crisi del sistema che, per quanto possibile, le Istituzioni hanno tentato quantomeno di fronteggiare».
L’attività criminosa è inquadrata nel Codice penale come “manovre speculative su merci”. «Il reato è disciplinato dall’art. 501 bis», spiega Taranto «e sanziona l’aumento ingiustificato dei prezzi causato anche da un singolo commerciante che profitti di particolari contingenze di mercato e, così facendo, determini la possibile influenza del rincaro prezzi generalizzato, così come definito della VI sezione della Cassazione con una sentenza de 15 maggio 1989».
«L’art. 501 bis», prosegue Schiaffino «prevede due fattispecie criminose che hanno come oggetto materie prime, generi alimentari di largo consumo o beni di prima necessità. Si tratta di un intervento normativo introdotto dal legislatore a tutela dei consumatori in quanto diretto a sanzionare comportamenti speculativi.
Il reato di manovre speculative su merci è stato inserito nel nostro ordinamento nel 1976 per contrastare i fenomeni tipici dell’epoca, come l’accaparramento di beni di consumo con conseguente rarefazione delle merci e aumento dei prezzi. Come si intuirà, queste manovre speculative erano finalizzate a conseguire un indebito profitto.
In particolare, la norma sanziona chiunque, nell’esercizio di qualsiasi attività produttiva o commerciale, compie manovre speculative ovvero occulta, accaparra od incetta materie prime, generi alimentari di largo consumo o prodotti di prima necessità, in modo tale da determinarne la rarefazione o il rincaro sul mercato interno; in caso di commissione dell’illecito descritto, l’agente è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 516 euro a 25.822 euro. Inoltre, alla medesima pena soggiace chiunque, in presenza di fenomeni di rarefazione o rincaro sul mercato interno delle merci indicate nella prima parte del presente articolo e nell’esercizio delle medesime attività, ne sottrae all’utilizzazione o al consumo rilevanti quantità. Si noti come in caso di flagranza di reato, l’autorità giudiziaria competente procede con il sequestro delle merci e dispone la vendita coattiva immediata delle stesse.
È importante segnalare coma un’eventuale condanna per il reato di manovre speculative sulle merci comporta l’interdizione dall’esercizio di attività commerciali o industriali per le quali sia richiesto uno speciale permesso o una speciale abilitazione, autorizzazione o licenza da parte dell’autorità, nonché la pubblicazione della sentenza, conseguenze di non poco rilievo per un commerciate o un imprenditore. I rischi descritti sono effettivamente acuiti in fasi delicate quali l’emergenza epidemiologica da Covid-19 e sono tuttora persistenti».

Frode in commercio e malversazione ai danni dello Stato
Oltre alle manovre speculative, l’emergenza sanitaria ha innescato altre tipologie di reato: «In second’ordine la frode in commercio, art.515 del Codice Penale», afferma Taranto «anche questo procedibile d’ufficio, per la tutela della correttezza e lealtà degli scambi commerciali, che punisce chi nell’esercizio di un’attività commerciale consegna una cosa mobile per un’altra, o una cosa mobile, per origine, provenienza, quantità o qualità, diversa da quella pattuita, è il caso dei noti prodotti senza marchio CE». Schiaffino aggiunge, tra i delitti contro la pubblica amministrazione, il reato di malversazione ai danni dello Stato, disciplinato dall’art. 316 bis del codice penale.
Questa norma è finalizzata ad assicurare una efficace repressione degli abusi compiuti nell’ambito dell’erogazione delle sovvenzioni pubbliche, che vanno intese tuttavia in modo diverso dalle frodi.
Il reato di malversazione ai danni dello Stato sussiste qualora vengano posti in essere abusi non fraudolenti a fronte di un finanziamento legittimamente ottenuto.
La disposizione in esame mira a salvaguardare gli interessi finanziari dello Stato, ma anche degli altri enti pubblici e dell’Unione Europea, perché i contributi, le sovvenzioni o i finanziamenti ricevuti siano destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse».

Commercialisti e penalisti al fianco delle imprese
Oltre ad incentivare specifiche attività criminose, il Coronavirus ha impattato sia sul rendimento delle imprese che sull’attività di penalisti e commercialisti. Per quanto riguarda gli effetti sulle aziende «i danni causati dall’emergenza Covid», sostiene Taranto «non sono soltanto quelli tangibili e misurabili economicamente nell’immediatezza del periodo di lockdown, sia in termini di calo del fatturato e margini di rendimento, che di competitività e quote di mercato; ma ben più insiti e che potranno compromettere la continuità e l’esistenza delle imprese stesse e i cui effettivi li vedremo nel medio periodo.
Gli interventi governativi, con i vari decreti emanati per arginare i danni, hanno soltanto in parte limitato gli effetti di breve periodo, ma occorre una programmazione e una politica economica e fiscale che favorisca un rilancio economico».
A detta di Taranto le aspettative di ripresa dipenderanno molto dall’andamento della pandemia e se subentreranno ulteriori chiusure per arginare il diffondersi; «sicuramente», spiega l’avvocato «è atteso un forte rimbalzo economico, ma difficilmente si riuscirà a recuperare le perdite di pil generate dall’emergenza, ciò dipenderà molto anche dalle politiche fiscali e dalla sburocratizzazione che il governo porrà in essere, quelle fin ora messe in campo, dalla sospensione e rinvio dei pagamenti fiscali, ai bonus, crediti di imposta e contributi a fondo perduto, all’allargamento della Cig e al blocco dei licenziamenti, hanno, a mio avviso, solo tamponato gli effetti negativi, ma non sono atte a porre in essere un rilancio economico».
Come sottolinea Taranto, i commercialisti si sono trovati in prima linea accanto alle imprese durante questo tumultuoso periodo, con non poche difficoltà: «Le attività di studio hanno subito uno stravolgimento organizzativo senza precedenti, da un lato il susseguirsi nell’arco di pochi mesi di numerosi Decreti di notevole portata hanno generato un carico di lavoro eccezionale ed una necessaria riorganizzazione interna allo scopo di affiancare agli adempimenti fiscali ordinari quelli straordinari, dall’altro l’adeguamento alle nuove modalità di lavoro smart working, ormai acquisite, con i necessari investimenti in formazione, strumenti informatici e software adeguati, ha portato un inevitabile cambiamento nelle dinamiche abituali preesistenti tra clienti e consulente.
Dispiace molto vedere l’incuranza del legislatore verso una categoria così importante che non solo ha accompagnato e sostenuto le imprese in tale periodo, ma che ha il “polso” dell’economia e delle problematiche reali che hanno vissuto e vivono quotidianamente gli imprenditori; mi auguro quanto prima che si inizi un dialogo reale e concreto non solo con i commercialisti ma con tutti gli addetti ai lavori, per una “vera riforma fiscale.”».
Anche gli avvocati penalisti hanno cercato di adattare le proprie competenze alla situazione emergenziale: «Questo intento è stato perseguito negli scorsi mesi per coadiuvare le tante attività di impresa a ciclo continuativo che non potevano di certo arrestarsi; per tutelare i detenuti dal rischio di contagio presso le strutture carcerarie già notoriamente in condizioni critiche; per contribuire, ove possibile, con il proprio lavoro a superare quanto prima l’emergenza socio-economica, conseguenza diretta e immediata della pandemia», conclude Schiaffino.

Società di calcio, rischio penale per chi non rispetta i protocolli

 

Federico Cerqua, avvocato penalista fondatore dello studio legale OAK,  illustra i rischi di natura penale per mancata attuazione dei protocolli sui luoghi di lavoro.

“Le società calcistiche hanno adottato modelli 231 e sono tenute ad applicare precisi protocolli per evitare ogni tipo di contagio. Le squadre che hanno deciso di fare da sé, anche per la gestione degli allenamenti, si troverebbero nei guai se si verificassero tre o quattro casi di coronavirus. Con implicazioni dal punto di vista penale”.

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