La riforma del D.Lgs. 231/2001 riporta al centro dell’attenzione il tema della responsabilità degli enti e della prevenzione degli illeciti all’interno delle imprese, con possibili conseguenze sull’organizzazione aziendale e sui sistemi di controllo. Ne abbiamo parlato con l’Avvocato Massimiliano Masucci, approfondendo le principali novità della riforma e le ricadute concrete per le aziende.
1. La riforma del D.lgs. 231/2001 arriva dopo oltre vent’anni dall’introduzione della responsabilità amministrativa degli enti. Quali sono, secondo lei, le principali criticità dell’attuale disciplina che la riforma dovrebbe risolvere?
Nonostante l’indubbia evoluzione interpretativa, rimangono inevitabilmente nodi problematici. Tra i più evidenti, segnalo l’asimmetria nell’imputazione della responsabilità, cioè i diversi meccanismi che consentono di attribuire la responsabilità da reato all’ente, a seconda che il reato-presupposto sia commesso da un soggetto apicale o di livello secondario.
Altra nota problematica riguarda la possibilità di rintracciare un interesse dell’ente alla base della commissione di un reato colposo. Sarebbe utile approfondire la riflessione sul rapporto colpa e complessiva organizzazione dell’ente. A mio avviso occorre che il fatto dal quale trae origine la responsabilità, ancorché colposo, sia sempre espressione di una “scelta” o, se si preferisce, di un “modo” di produzione adottato dall’ente medesimo.
Tra i nodi da sciogliere rimangono altresì le incertezze dovute all’assenza di direttrici che orientino la valutazione di idoneità preventiva dei modelli di organizzazione e gestione, con il rischio che il giudizio divenga puramente discrezionale.
Mi limito poi a menzionare, fra le questioni aperte più urgenti, la necessità di commisurare le sanzioni con effettiva, piena “individualizzazione” nei confronti dell’ente, nonché di estendere a quest’ultimo istituti come la sospensione condizionale della pena, la messa alla prova o la non punibilità per particolare tenuità del fatto.
Anche l’attuale disciplina in punto “vicende modificative”, quali la fusione, la scissione e finanche la trasformazione, esigerebbe un profondo ripensamento per garantire che, compatibilmente con la necessità di evitare strategie elusive, sia sempre rispettato il divieto di responsabilità per il fatto altrui.
2. Uno dei punti centrali della riforma riguarda la “colpa di organizzazione”. Cosa comporterebbe questo cambiamento per le imprese e come potrebbe incidere concretamente sull’accertamento della responsabilità dell’ente?
Il progetto di riforma, promuovendo la colpa di organizzazione ad elemento costitutivo dell’illecito di cui l’ente è chiamato a rispondere, definisce in modo più chiaro il paradigma ascrittivo della responsabilità prevista dal decreto 231.
Modifiche incisive attengono senz’altro alla previsione di un criterio d’imputazione unitario, centrato sul difetto organizzativo dell’ente causalmente collegato alla commissione – nel suo interesso o vantaggio – del reato presupposto da parte di un suo esponente, con conseguente eliminazione della distinzione tra reati commessi da soggetti apicali e da sottoposti. Viene superata la presunzione di colpa e l’inversione probatoria o, come dice la giurisprudenza, l’onere di allegazione liberatoria a carico dell’ente, oggi operanti nelle ipotesi di reato commesso dai vertici.
Anche per il reato dell’apicale, pertanto, spetterà all’accusa dimostrare la responsabilità dell’ente, non dovendo più quest’ultimo provare, ai fini dell’esonero da responsabilità, l’idoneità ed efficacia del modello adottato, l’elusione fraudolenta del medesimo da parte dei vertici e l’assolvimento dei compiti di vigilanza da parte dell’OdV.
Le progettate modifiche, se tradotte in legge, avranno un significativo impatto sul piano operativo per le imprese, rafforzando notevolmente le garanzie previste per la societas.
D’altronde, prevedendo che il reato-presupposto debba essere stato “determinato o agevolato” dalla mancata adozione o dall’inefficace attuazione del MOG, non sarà più sufficiente, ai fini del rimprovero all’ente, la mera commissione del reato-presupposto da parte del soggetto qualificato e la semplice assenza del modello o la sua inidoneità o inefficace attuazione. Occorrerà accertare sia il nesso causale tra la lacuna organizzativa contestata e il reato concretamente occorso, sia la “connessione di scopo” tra la cautela violata e il reato verificatosi, dovendo quest’ultimo rappresentare una realizzazione di quello specifico rischio che la norma cautelare violata mirava ad evitare. In caso negativo, l’ente non potrà rispondere.
A ciò si aggiungono, sempre nell’ottica del potenziamento delle garanzie previste per l’ente, la presunzione, ancorché relativa, di idoneità del modello organizzativo conforme alle best practices, con conseguente onere di motivazione specifica per il giudice che intenda discostarsene; il superamento dell'”omesso o insufficiente controllo” dell’OdV come parametro isolato di imputazione; nonché, ancora, i “nuovi” oneri di contestazione previsti per il P.M., il quale non potrà più ricorrere, nel procedimento a carico dell’ente, a contestazioni “implicite” o a mere trasposizioni del capo d’imputazione riguardante la persona fisica, ma avrà l’obbligo di descrivere in modo chiaro e specifico le “carenze organizzative” addebitate all’ente, sia nelle richieste cautelari sia in sede di esercizio dell’azione penale.
3. Quanto diventerà importante, per le aziende, avere un Modello 231 realmente efficace e aggiornato? Quali sono gli errori più frequenti che riscontra oggi nella gestione dei modelli organizzativi e dei sistemi di controllo?
Nell’ambito della nuova disciplina, la presenza di un MOG efficace ed aggiornato avrà un importantissimo valore per le imprese. Anzitutto, ante delictum: essendo, come détto, la colpa di organizzazione elemento costitutivo dell’illecito ascritto all’ente, l’adozione e l’efficace attuazione di un modello idoneo prima della commissione del reato consentirà alla societas di sottrarsi dalla responsabilità ai sensi del decreto 231.
La scelta virtuosa dell’ente nel senso dell’organizzazione sarà in ogni caso decisiva anche nel caso di “fallimento” del modello adottato prima della commissione del reato. Il progetto di riforma contempla infatti l’introduzione, al nuovo art. 8-bis, di una causa di estinzione dell’illecito amministrativo dipendente da reato post-factum, là dove l’ente, nel corso del procedimento, elimini le carenze del modello, contestate dal pubblico ministero, che hanno determinato o agevolato la commissione del reato. La non punibilità è riservata, tuttavia, agli enti che non abbiano ignorato la prevenzione ante delictum, dotandosi, prima della commissione del reato, di un modello di organizzazione e gestione. L’ accesso al beneficio sarà invece precluso agli enti che non abbiano adottato alcun modello, oppure quando il reato si è verificato in un’area di rischio non presidiata da procedure, controlli e cautele.
In effetti, gli errori più frequenti nella gestione dei modelli organizzativi attengono alla mancata previsione di riscontrabili controlli interni per la verifica in merito all’effettiva attuazione del modello, che rischia così di risultare meramente “cartolare”; e ciò tanto più, quanto più si risalga verso i livelli apicali.
4. Quali saranno le principali conseguenze della riforma per amministratori, manager e Organismi di Vigilanza? E quali aspetti le imprese dovrebbero iniziare a considerare fin da ora per arrivare preparate alle nuove regole?
La riforma rafforza sensibilmente l’autonomia e il ruolo dell’organismo di vigilanza. In questa prospettiva assumono particolare rilievo: la positivizzazione dei requisiti di professionalità e di autonomia finanziaria dell’organo; la previsione espressa del divieto di cumulo tra le funzioni dell’OdV e quelle del collegio sindacale; la scelta di non esplicitare il requisito dell’”indipendenza”, al fine di legittimare anche la composizione mista dell’organo (membri interni ed esterni), a condizione tuttavia che il componente interno non operi in funzioni aziendali direttamente esposte al rischio-reato; il potenziamento del ruolo dell’OdV nell’ambito della gestione dei flussi informativi e delle segnalazioni interne (Whistleblowing), del quale quest’ultimo diviene recettore principale (come già avviene nella pratica, soprattutto per gli enti di maggiori dimensioni).
Quanto al management, si impone una progettazione rigorosa delle procedure organizzative, dovendosi garantire la concreta segregazione delle funzioni, la tracciabilità delle decisioni e una gestione trasparente delle risorse finanziarie.
In riferimento alle azioni da intraprendere, i vertici aziendali dovrebbero curare l’adeguamento e l’aggiornamento dei rispettivi modelli agli standard tecnici e alle buone prassi, con attenzione alla mappatura dei rischi, alla previsione di procedure idonee, alla gestione dei flussi informativi e alla predisposizione di un sistema adeguato di controlli interni; nonché curare la concreta attuazione del modello, anche mediante verifiche periodiche sul rispetto delle procedure, la formazione continua del personale, la predisposizione di idonei flussi informativi verso l’odv, così da garantire che possa attendere ai propri compiti.
