Operazioni “baciate”, una partita da due miliardi di euro

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Buone pratiche nell’intermediazione finanziaria a presidio della tutela dei clienti. È la strada obbligata che devono percorrere le banche per poter dimostrare la correttezza del proprio operato. Come attuarla? Rafforzando i controlli interni e adottando protocolli operativi che assicurino l’interesse della controparte. È il principale insegnamento che si può trarre dalla storica sentenza di nullità delle “operazioni baciate” messe in atto da Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca, attraverso le quali i clienti sono stati indotti ad acquistare azioni delle banche, che con il passaggio in liquidazione coatta amministrativa hanno subito un azzeramento del valore.

Di conseguenza, gli azionisti non solo sono rimasti esposti a tali perdite, ma sono stati anche obbligati a restituire le somme ricevute a prestito per l’acquisto delle azioni. Si tratta, nel dettaglio, di cinque sentenze (n. 1202, 1203 e 1204, tutte del 4 giugno 2019, n. 1259 del 7 giugno 2019 e n. 1546 del 4 luglio 2019) emesse dal Tribunale di Venezia, che hanno dichiarato la procedibilità delle cause promosse da vari azionisti nei confronti delle due banche, rigettando le tesi sostenute dalle difese degli istituti di credito. A difendere gli azionisti c’era il team dello studio legale e tributario Legalitax, guidato da Roberto Limitone e composto da Silvia Frigo, Lucia Comisso e Francesco Cavallo. A commentare con Le Fonti Legal i contenuti delle sentenze e gli effetti che queste avranno sui futuri comportamenti delle banche è lo stesso Limitone.

Quali sono i principi portanti delle sentenze in materia di “operazioni baciate”?
L’espressione “operazioni baciate” è una sintesi giornalistica che fa riferimento alla pratica mediante la quale Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca hanno condotto la clientela all’acquisto delle proprie azioni, fornendo loro a tal fine la necessaria provvista mediante finanziamenti ad hoc. Come noto, con la crisi e il passaggio in liquidazione coatta amministrativa, il valore assegnato dai due Istituti alle relative azioni è stato azzerato, lasciando gli azionisti, per un verso, del tutto esposti a tale perdita e, per altro verso, obbligati a restituire le somme ricevute a prestito, e contestualmente investite, per l’acquisto di dette azioni. Molti azionisti si sono quindi rivolti all’Autorità Giudiziaria chiedendo che le operazioni baciate venissero dichiarate nulle sulla scorta dell’art. 2358 c.c., che vieta alle società di “accordare prestiti […] per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni” se non subordinatamente al ricorrere di specifici e stringenti presupposti, specificati nei successivi commi della disposizione de qua. Prima di pronunciarsi sul punto, le Sezioni specializzate in materia di impresa del Tribunale di Venezia, hanno risolto due questioni processuali di carattere preliminare e segnatamente: l’improcedibilità delle domande ex art. 83, co. III, TUB eccepita dalle due banche a seguito del loro ingresso in liquidazione coatta amministrativa; l’asserita incompetenza del Tribunale ordinario in favore di quello fallimentare. Entrambe le menzionate eccezioni di rito sono state ritenute infondate dai giudici di merito.
Per quale motivo quindi le domande sono state accettate anche se verso soggetti sottoposti a liquidazione?
Le domande di mero accertamento della nullità delle operazioni baciate, ancorché rivolte verso dei soggetti sottoposti a Lca, sono state dichiarate procedibili in quanto sono finalizzate ad ottenere la mera liberazione da un obbligo sorto in forza di un contratto contra legem. Tale conclusione ha, in particolare, fatto perno sul rilievo per cui la liberazione da siffatti obblighi non è suscettibile di scalfire la massa della procedura, non implicando alcuna statuizione di condanna e restitutoria verso la stessa, bensì solo il mero accertamento che l’azionista nulla deve alla banca.

La norma sulle censure di nullità è quindi stata dichiarata applicabile anche alle società cooperative?
Con riferimento al merito delle censure di nullità ex art. 2358 c.c. delle operazioni baciate, il Tribunale delle Imprese veneto ha preliminarmente evidenziato che tale norma, dettata per le società per azioni, è senz’altro applicabile anche alle società cooperative, incluse le banche popolari. Ciò anzitutto in forza del richiamo operato dall’art. 2519 c.c., della mancanza di una deroga esplicita e, più in generale, della compatibilità della ratio della norma in parola, ravvisabile nella necessità di elidere i pericoli insiti nel finanziamento dell’acquisto di proprie azioni, con la disciplina di dette società. Come testé menzionato, il divieto di cui all’art. 2358 c.c. è imperativo e può essere derogato solamente se vengono rispettate le modalità, i limiti e le condizioni di cui ai successivi commi III – VI, tra cui inter alia la previsione della necessità di apposita delibera assembleare e l’obbligo di iscrivere a bilancio una corrispondente riserva negativa, tale da annullare gli effetti dell’operazione sul patrimonio netto della Società. Diversamente, l’operazione è da ritenersi nulla per contrarietà a norma imperativa. Affermata dunque l’applicabilità della disposizione in parola alle operazioni de quibus, e più precisamente ai due negozi in esse coinvolti, il finanziamento e l’acquisto di azioni, e verificato il mancato rispetto delle condizioni di legge da parte dei due Istituti, ne è disceso l’accertamento della loro integrale nullità. Al riguardo, i giudici hanno ritenuto in particolare che il divieto ex art. 2358 c.c., e la conseguente nullità, travolgono appunto l’intera operazione baciata, poiché i negozi sottostanti sono intenzionalmente legati da una connessione di fatto.

Quali insegnamenti possono trarre gli istituti bancari da questa vicenda?
La vicenda delle due banche venete ha messo in luce l’esistenza di significativi margini di non adeguato presidio dell’interesse in concreto della clientela, e quindi della correttezza delle operazioni che in tali circostanze sono state concluse. Il riferimento è anzitutto alle svariate situazioni in cui le transazioni tra cliente e banca sono concluse in condizioni di conflitto d’interesse, ovvero in circostanze nelle quali la banca è portatrice di un interesse proprio e diretto alla conclusione dell’operazione. È evidente quindi che in simili circostanze quantomai essenziale risulta l’implementazione di un efficace sistema di controllo interno, senza il quale la disciplina normativa rischia di scadere a mera forma, agevolmente superabile mediante l’acquisizione di sottoscrizioni più o meno consapevoli. È altresì evidente, infatti, che proprio la ricerca e l’adozione, da parte di ciascuna banca, di protocolli operativi autenticamente volti ad assicurare in concreto, e in modo il più possibile tracciato e quindi verificabile, il rispetto dell’interesse della controparte, costituisce non solo il primo e più importante presidio a tutela della clientela, ma al tempo stesso il migliore strumento per la banca al fine di dare dimostrazione della correttezza del proprio operato.

Quali sono le best practices in materia di intermediazione finanziaria?
Nel corso degli ultimi anni, a seguito della crisi del 2007, l’attenzione dei policy maker e delle autorità di vigilanza, internazionali e nazionali, si è progressivamente incentrata sull’importanza di preservare la fiducia da parte degli investitori nel sistema di intermediazione bancaria e finanziaria, elemento portante per il buon funzionamento del mercato finanziario nel suo complesso. In questo contesto, le linee direttrici degli interventi che si sono resi necessari sono state ispirate da due ordini di esigenze: da un lato, il rafforzamento delle regole prudenziali, organizzative e di comportamento degli intermediari e dall’altro lato l’incentivazione di diffuse iniziative di alfabetizzazione degli investitori-consumatori. Queste ultime misure, in particolare, nascono dalla consapevolezza che il nuovo assetto non può prescindere dalla messa a disposizione di strumenti di “autotutela”, che mettono gli investitori-consumatori in condizione di attrezzarsi per una migliore comprensione dei rischi e dei costi connessi con l’investimento in strumenti e prodotti finanziari. Si tratta di presidi che si aggiungono a quelli di c.d. “eterotutela” attivabili nelle diverse fasi del rapporto negoziale, quali gli obblighi di valutazione del cliente e informativi, gli strumenti di risoluzione stragiudiziali, gli interventi di sistemi di indennizzo degli investitori.

Qual è il ruolo dell’avvocato nell’implementazione di buone pratiche di intermediazione finanziaria?
L’avvocato è chiamato ad intervenire non solamente nelle fasi patologiche del rapporto banche-clienti, ma più propriamente nella prevenzione del contenzioso favorendo il rispetto della normativa nazionale ed europea. In concreto, l’avvocato può svolgere un ruolo importante nella costruzione e attuazione di buone pratiche nel settore dell’intermediazione finanziaria, attraverso l’attività di assistenza e consulenza a banche e finanziarie, attività che può esplicarsi anche in corsi di formazione e servizi di informazione. L’avvocato può altresì assistere la banca nella gestione dei rapporti con le autorità di vigilanza, sempre in ottica preventiva.

In che modo il legislatore può o deve intervenire sul settore bancario in modo che possa affrontare le prossime sfide del mercato dell’intermediazione?
Molti interventi normativi sono già stati attuati, in particolare nel settore dei servizi di investimento con la MIFID II, la direttiva europea in materia di mercato degli strumenti finanziari entrata in vigore il 3 gennaio 2018. Con la MIFID II sono state ulteriormente implementate le regole inerenti le attività di intermediazione da parte delle banche, ricercando in particolare di procurare un livello superiore di trasparenza nell’erogazione dei servizi. Tale direttiva richiede in particolare un’adeguata profilazione del cliente, sia su base individuale sia mediante collocamento in un mercato target, e ne rafforza le tutele prevedendo misure di product governance: gli intermediari saranno in particolare chiamati ad individuare i bisogni del cliente sin dalla fase di ideazione degli strumenti finanziari che devono superare un’apposita verifica di adeguatezza.

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